[부동산등기법/권리에 관한 등기⑤] 권리변동에 관한 등기②

마. 말소회복등기

    1. 요건

      1) 등기가 부적법하게 말소

            부적법하게 말소된 이유는(등기원인의 무효·취소)이든 절차적 하자(등기관의 착오)이든 불문한다.  따라서

            당사자가 자발적으로 말소등기를 한 경우에는 회복할 수 없다.

      2) 말소된 등기를 회복하려는 것일 것

            말소등기의 말소등기는 할 수 없고, 말소회복등기를 하여야 한다.

      3) 등기의 전부 또는 일부

            말소회복등기는 등기의 전부(말소등기로 주말된 경우)에 대해서도 할 수 있고, 등기의 일부가 부적법하게 말소

            된 경우(변경·경정등기로 일부가 주말된 경우)에도 허용된다.

      4) 회복등기로 제3자에게 불측의 손해를 줄 염려가 없을 것(이해관계인)

        ① 판단시기: '손해를 입을 우려'가 있는지의 여부는 말소등기 시를 기준으로 하는 것이 아니라 회복등기 시를

              기준으로 하여 판단한다.

        ② 이해관계인의 성립에 관하여 판례는 회복등기와 양립할 수 없는 등기는 회복의 전제로서 말소의 대상이 될 뿐

            이므로 그 등기명의인은 회복등기절차에 있어서의 이해관계인이 아니다. 

            반대로 풀면, 양립할 수 있으면 이해관계인인데 그 중 후순위 권리자가 이해관계인이다(선순위 권리자는 뒤에

            서 회복하던 말던 영향을 받지 않으므로 이해관계인이 아니다).

 

    2. 등기실행

      (1) 말소된 등기에 대한 회복신청을 받아 등기관이 등기를 회복할 때에는 회복의 등기를 한 후 다시 말소된 등기와

           같은 등기를 하여야 한다.

      (2) 전부 말소회복등기는 주등기로 하며, 일부 말소회복등기는 부기등기로 한다.

  

  바. 부기등기

    1. 부기등기 순위와 요건

      (1) 순위

             부기등기의 순위는 주등기의 순위에 따른다.  부기등기 상호 간의 순위는 그 등기 순서에 따른다

      (2) 요건

             부기등기라는 특수한 형식의 등기를 인정하는 주된 이유는 주등기의 목적 권리와 동일한 순위 내지 효력을

             가지는 등기라는 것을 등기부상에 명백히 하려는 데 있다.  따라서 권리의 순위라는 것이 문제 되지 않는

             표제부에 관하여는 부기등기가 있을 수 없다.

 

    2. 부기등기의 내용

      (1) 소유권 이외의 이전, 저당, 전세, 압류 등은 부기등기 한다.

      (2) 등기명의인표시 변경등기·경정등기

             등기명의인 표시(주소·성명·명칭 등)의 변경 또는 경정의 등기는 부기등기 한다.

      (3) 권리의 변경등기 또는 경정등기

             권리변경·경정등기에 관하여 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 신청정보에 그 승낙서 또는 이에 대항할

             수 있는 재판의 등본을 첨부한 때에 한하여 부기등기를 한다.

      (4) 일부 말소회복등기

             일부 등기사항만이 말소된 것인 때에는 부기등기에 의하여 다시 그 사항을 회복등기하여야 한다.  다만, 전부

             말소된 등기의 말소회복등기는 독립등기(주등기)에 의한다.

      (5) 부동산환매특약의 등기

             부동산의 매매계약 및 소유권이전등기와 동시에 이루어지는 환매특약의 등기는 매수인의 권리취득의 등기에

             이를 부기등기로 한다.

      (6) 권리소멸의 약정

             등기의 원인에 등기의 목적인 권리의 소멸에 관한 약정이 있는 때에는 부기등기로 한다.  

         ※ 특약·약정은 전부 부기등기

 

    3. 부기등기의 말소

          주등기를 말소하면 부기등기는 직권으로 말소한다.  즉, 전세권의 말소등기를 할 때 전세권에 저당권자의 승낙이

          있으면 저당권은 직권으로 말소한다.

 

  사. 가등기

    1. 의의

          가등기는 부동산등기법상 등기할 수 있는 소유권·지상권·지역권·전세권·저당권·권리질권·채권담보권·임차권의

          설정, 이전, 변경, 소멸의 청구권을 보전하려는 때에 한다.  그 청구권이 시기부 또는 정지조건부일 경우나 그 밖

          에 장래에 확정될 것인 경우에도 같다.

 

    2. 가등기 대상

      (1) 청구권보전의 가등기

        1) 권리의 설정·이전·변경 또는 소멸의 청구권을 보전하려는 때

          ① 가등기는 부동산등기법 제3조상의 권리의 변동 중 설정·이전·변경·소멸의 청구권을 보전하기 위한 등기이다.

              따라서 소유권보존등기의 가등기나 처분제한을 위한 가등기는 보전할 청구권이 존재하지 않기 때문에 인정

              되지 않는다.

          ② 보전하고자 하는 청구권은 채권적 청국권을 의미하므로 물권적 청구권에 대하여는 가등기할 수 없다.

          ③ 물권적 청구권은 언제든지 그리고 누구에게나 주장할 수 있는 권리이기 때문에 보전의 필요성이 없으며, 또한

              원인행위가 무효·최소됨으로 인하여 물권은 곧 바로 복구하기 때문에 보전하고자 하는 청구권이 존재하지

              않으므로 물권적 청구권 보전의 가등기는 할 수 없다.

        2) 시기부 또는 정지조건부 청구권을 보전하려는 때

        3) 장래에 확정될 청구권(예약)

      (2) 본등기할 수 있는 권리이어야 한다.

        ① 소유권·지상권·지역권·전세권·저당권·권리질권·채권담보권·임차권의 가등기는 장차 할 본등기를 준비하기 위하

            여 하는 등기이므로 본질적으로 본등기할 수 있는 권리에 대해서만 가등기할 수 있다.

        ② 환매권설정은 소유권이전등기와 동시에 바로 실행되어야 하므로 소유권이전등기를 하면서 동시에 환매권의 가

            등기를 신청할 수 없다.  그러나 환매권의 등기가 이미 경료된 경우에는 환매권의 양도성이 인정되므로 환매권

            이전을 위한 청구권보전가등기는 부기등기의 부기등기로 인정된다.

      (3) 가등기 허용 여부

        1) 소유권보존등기의 가등기

              소유권보존등기는 청구권이 존재하지 않고, 소유권보존등기를 위하여 가등기를 한다는 것은 미등기인 부동산

              에 가등기를 하는 것인바, 형식주의를 취하고 있는 현행 민법에서는 인정될 수 없다.

        2) 처분제한의 가등기

              가등기는 약정에 의한 청구권이 존재하여야 하므로 압류, 가압류, 가처분 등 처분제한의 등기는 법률에 규정                이 있는 경우에 인정되고 상대방에게 직접 청구할 수 있는 청구권이 존재하지 않으므로 처분제한의 가등기는

              허용되지 않는다.

        3) 말소등기의 가등기

              말소등기의 원인이 채권적 청구권인 경우에는 그 청구권을 보전할 필요성이 있으므로 가등기가 가능하지만,

              말소등기의 원인이 물권적 청구권인 경우에는 말소등기를 할 수 있으므로 가등기는 허용될 수 없다(정리하자

              면 말소등기는 가등기 할 수 없다는 것이 다수 설이다. 말소등기는 가등기할 수 없다로 알아두자).

        4) 중복가등기(이중가등기)

              가등기 자체는 처분금지의 효력이 없으므로 이미 가등기가 실행된 후에도 부동산의 이중매매가 가능하므로

              중복가등기도 허용된다.

        5) 가등기의 가등기

              가등기가 종국등기는 아니더라도 가등기 자체로서의 권리는 인정되므로 가등기 상의 권리를 양도하는 이전

              등기는 허용되고 이는 '가등기의 부기등기'의 방법으로 한다.  따라서 가등기권리 자체를 이전하거나 '가등기

              권리 자체의 이전청구권 가등기'를 할 수 있다.

        6) 유증으로 인한 가등기

              등기청구권은 유언자가 사망한 후에 발생하기 때문에 유언자가 생존 중에 유증을 원인으로 한 소유권이전

              청구권가등기를 할 수 없다.  따라서 유언자가 사망한 이후에는 유증을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기

              는 허용된다.        

 

    3. 신청

      (1) 원칙: 공동신청

             가등기는 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 신청한다.

      (2) 예외

        1) 단독신청

              가등기권리자는 가등기의무자를 상대로 의사의 진술을 명하는 판결을 받아 단독으로 가등기를 신청할 수                    있다.

        2) 가등기를 명하는 가처분명령

              가등기권리자는 가등기의무자의 승낙이 있거나 가등기를 명하는 법원의 가처분명령이 있을 때에는 단독으로

              가등기를 신청할 수 있다.

 

    4. 가등기 실행

      (1) 가등기의 형식 

        1) 가등기의 형식은 본등기의 형식에 따라 결정된다.

        2) 주등기

              본등기할 때 주등기면 가등기도 주등기로 한다.  소유권이전가등기의 경우 본등기인 소유권이전등기가

              주등기로 할 것이기 때문에 소유권이전가등기도 주등기로 행한다.   

        3) 부기등기

              본등기할 때 부기등기면 가등기도 부기등기한다.  저당권이전가등기의 경우에는 본등기인 저당권이전등기가

              부기등기로 할 것이기 때문에 저당권이전가등기도 부기등기로 행한다. 

      (2) 가등기의 효력

        1) 본등기 전의 효력

              가등기 그 자체만으로는 실체법상 효력, 즉 권리변동의 효력, 추정력, 처분제한의 효력은 없다.

        2) 본등기 후의 효력

          ① 본등기의 순위는 가등기 순위에 의한다.

          ② 본등기의 순위는 가등기 시로 소급한다.

          ③ 물권변동은 본등기 때 발생한다.

          ④ 물권변동은 가등기 시로 소급하지 않는다.

 

    5. 가등기에 기한 본등기

      (1) 공동신청

        ① 가등기에 기한 본등기도 일반 원칙에 따라 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 신청하여야 한다.

        ② 공유자가 다른 공유자의 동의없이 공유물을 처분할 수 없으나, 지분은 단독으로 처분할 수 있으므로 복수의

            권리자가 소유권 이전 청구권의 보전을 위하여 가등기를 갖춰둔 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 권리자 중 한

            사람은 자신의 지분에 관하여 단독으로 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있다.  하지만 일부 가등기권자가

            공유물보존행위에 준하여 가등기 전부에 관한 본등기는 신청할 수 없다(지분은 가능하되 전부는 할 수 없다).

      (2) 등기의무자와 등기권리자

        1) 가등기 후 제3자에게 소유권이 이전된 경우(원래의무자)

              가등기에 기한 본등기신청의 등기의무자는 가등기를 할 때의 소유자이며, 가등기 후에 제3자에게 소유권이

              이전된 경우에도 가등기의무자는 변동되지 않는다.

        2) 가등기 후 가등기권리지가 제3자에게 이전된 경우(현재권리자)

              가등기에 기한 본등기의 등기권리자는 가등기권리자이며, 가등기권리가 제3자에게 이전된 경우에는 그 이전

              받은 자가 본등기권리자가 된다.

        3) 가등기권리자가 사망한 경우

              상속인은 상속등기를 할 필요 없이 상속을 증명하는 서면을 첨부하여 가등기의무자와 공동으로 직접 상속인

              명의로 본등기를 신청할 수 있다.

        4) 가등기의무자가 사망한 경우

              상속등기를 할 필요 없이 상속을 증명하는 서면과 인감증명 등을 첨부하여 가등기권리자와 공동으로 본등기

              를 신청할 수 있다.

        5) 혼동으로 소멸한 경우

              가등기권자가 본등기에 의하지 않고 다른 원인을 통하여 소유권이전 받은 경우에 동일인에게 가등기와 소유

              권이 귀속되므로 가등기는 소유권과 혼동으로 소멸한다. 따라서 본등기 하지 못한다.

      (3) 등기실행

        ① 가등기를 한 후 본등기의 신청이 있을 때에는 가등기 순위번호를 사용하여 본등기를 하여야 한다.

        ② 가등기에 의한 본등기를 한 경우 본등기의 순위는 가등기의 순위에 따른다.

        ③ 가등기 후 제3자에게 소유권이 이전된 경우 본등기를 함에 있어서 그 제3자의 승낙서를 필요로 하지 않는다.

        ④ 가등기에서 본등기를 해도 가등기는 소멸하지 않는다.

   

    6. 권리를 침해하는 가등기 이후의 등기의 직권말소

      (1) 내용

             가등기에 기한 본등기를 한 때에는 가등기 이후에 된 등기로써 가등기에 의하여 보존되는 ⓐ권리를 침해하는

             등기, ⓑ본등기와 양립할 수 없는 등기는 등기관이 적권으로 말소한다.

      (2) 소유권이전등기 청구권보전가등기에 의하여 본등기를 한 경우

        ① 가등기에 의한 본등기를 하였을 때에는 가등기 이후에 된 등기로서 가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는

            등기를 직권으로 말소하여야 한다.

        ② 다음의 경우에는 말소하지 않는다.

          ⓐ 해당 가등기상 권리를 목적으로 하는 가압류등기나 가처분등기

          ⓑ 가등기 전에 마쳐진 가압류에 의한 강제경매개시결정등기

          ⓒ 가등기 전에 마쳐진 담보가등기, 전세권 및 저당권에 의한 임의경매개시결정등기

          ⓓ 가등기권자에게 대항할 수 있는 주택임차권등기, 주택임차권설정등기, 상가건물임차권등기, 상가건물임차권

              설정등기

      (3) 지상권, 전세권 임차권설정등기 청구권보전가등기에 의하여 본등기 한 경우

        ① 등기관이 지상권, 전세권 또는 임차권의 설정등기 청구권보전가등기에 의하여 지상권, 전세권 또는 임차권의                설정의 본등기를 한 경우 가등기 후 본등기 전에 마쳐진 다음의 등기(전부 용익권)는 양립할 수 없기 때문에

            직권으로 말소한다.

             ⓐ 지상권설정등기

             ⓑ 지역권설정등기

             ⓒ 전세권설정등기

             ⓓ 임차권설정등기

             ⓔ 주택임차권 등기 등

        ② 지상권, 전세권 또는 임차권의 설정등기 청구권보전가등기에 의하여 지상권, 전세권 또는 임차권의 설정의 본

            등기를 한 경우 가등기 후 본등기 전에 마쳐진 다음의 등기(용익권이 아닌 것)는 양립할 수 있고, 가등기권리자

            의 권리를 침해하지 않기 때문에 직권말소의 대상이 되지 않는다.

             ⓐ 소유권이전등기 및 소유권이전등기 청구권보전가등기

             ⓑ 가압류 및 가처분 등 처분제한의 등기

             ⓒ 체납처분으로 인한 압류등기

             ⓓ 저당권설정등기

             ⓔ 가등기권자에게 대항할 수 있는 임차인 명의의 등기

             ⓕ 가등기가 되어 있지 않은 부분에 대한 지상권, 지역권, 전세권 또는 임차권의 설정등기와 주택임차권

                 등기 등

      (4) 저당권설정등기 청구권보전가등기에 의하여 본등기를 한 경우

             저당권설정등기 청구권보전가등기에 의하여 저당권설정의 본등기를 한 경우 가등기 후 본등기 전에 마쳐진

             등기는 직권말소의 대상이 된지 않는다.

 

    7. 가등기의 말소

      (1) 원칙: 공동신청

             가등기말소등기의무자는 가등기 명의인(가등기권리자 또는 그 권리를 이전받은 현재의 가등기 명의인)이고

             등기권리자는 가등기의무자 또는 가등기된 부동산을 취득한 제3취득자이다.

      (2) 예외: 단독신청

        ① 가등기 명의인은 가등기필정보와 인감증명을 첨부하여 단독으로 가등기의 말소를 신청할 수 있다.

        ② 가등기의무자 또는 가등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 자는 가등기명의인의 승낙을 얻어 단독으로 가등기

            의 말소를 신청할 수 있다.

        ③ 가등기권리자가 가등기에 기한 본등기를 하지 않고 별도의 소유권이전등기를 경료한 때에는 가등기는 혼동

            으로 소멸하므로 가등기권리자가 단독으로 가등기를 말소 할 수 있다.

  

  아. 처분제한의 등기

    1. 가처분등기

      (1) 의의

             가처분은 금전채권 이외의 물건이나 권리에 대한 청구권이 있을 때 그 강제집행 시까지 계쟁물이 처분·멸실

             되는 것을 방지하기 위한 집행보전제도를 말한다.

      (2) 가처분등기의 허용 여부

        ① 미등기부동산도 대상이 된다.  미등기부동산에 대한 가처분 기입등기의 촉탁이 있는 경우에 직권으로 소유권

            보존등기 후 가처분등기를 한다.

        ② 부동산의 일부(방한칸)에 대한 가처분등기의 촉탁은 할 수 없다.

        ③ 권리의 일부(지분)에 대한 가처분등기를 할 수 있다.

        ④ 가등기에 기한 본등기를 금지하는 가처분은 인정되지 않으나, 가등기상의 권리 자체의 처분을 금지(이전금지)

            하는 가처분은 가능하다.

        ⑤ 합유지분에 대한 가압류등기는 허용되지 않으나, 공유지분에 대한 가압류등기는 허용(처분이 자유이므로)된다.

      (3) 가처분등기의 실행

             소유권에 가처분은 주등기(甲구), 전세권 또는 지상권에 관한 가처분등기(乙구)는 부기등기로 한다.

      (4) 가처분등기의 효력

             처분금지가처분등기의 효력에 관하여 처분금지가처분에 위반된 양도, 기타의 처분행위는 당연무효로 되는 것

             은 아니고 단지 가처분권자에게 대항할 수 없을 뿐이라는 상대적 무효설이 판례이다.

      (5) 가처분등기 이후의 등기의 말소

        ① 가처분등기의 말소

          ⓐ 가처분등기는 법원의 말소촉탁에 의하여 말소하는 것이 원칙이고, 당사자가 직접 가처분등기의 말소를 신청

              할 수 없다(가처분 등기는 촉탁을 통하여 들어온 등기이므로 말소할때도 촉탁말소 하는 것이 원칙이지만

              예외적으로 승소를 통해 등기신청 들어올 땐 직권말소 한다).

          ⓑ 민사집행법에 따라 권리의 이전, 말소 또는 설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분등기가 된 후

              가처분채권자가 가처분채무자를 등기의무자로 하여 권리의 이전, 말소 또는 설정의 등기를 신청하는 경우

              에는, 그 가처분등기 이후에 된 등기로서 가처분채권자의 권리를 침해하는 등기의 말소를 단독으로 신청할 수

              있다.

          ⓒ 등기관이 가처분등기 이후의 등기를 말소할 때(승소한 때)에는 그 가처분등기도 직권으로 말소하여야 한다.

        ② 다음의 경우에는 가처분채권자가 단독으로 말소신청을 할 수 없다(전부 가처분 등기 전).

          ⓐ 가처분등기 전에 마쳐진 가압류에 의한 강제경매개시결정등기

          ⓑ 가처분등기 전에 마쳐진 담보가등기, 전세권 및 저당권에 의한 임의경매개시결정등기

          ⓒ 가처분채권자에게 대항할 수 있는 주택임차권등기 등

        ③ 소유권 이외

          ⓐ 지상권, 전세권 또는 임차권의 설정등기청구권을 보전하기 위한 가처분등기가 마쳐진 후 그 가처분채권자가

              가처분채무자를 등기의무자로 하여 지상권, 전세권 또는 임차권의 설정등기를 신청하는 경우에는, 그 가처분

              등기 이후에 마쳐진 제3자 명의의 지상권, 지역권, 전세권 또는 임차권의 설정등기(동일한 부분에 마쳐진

              등기로 한정한다)의 말소를 단독으로 신청할 수 있다.

          ⓑ 저당권설정등기청구권을 보전하기 위한 가처분등기가 마쳐진 후 그 가처분채권자가 가처분채무자를 등기

              의무자로 하여 저당권설정등기를 신청하는 경우에는 그 가처분등기 이후에 마쳐진 제3자 명의의 등기는 말소

              를 신청할 수 없다.

        ④ 가처분등기 이후의 등기의 말소를 신청하는 경우에는 등기원인을 '가처분에 의한 실효'라고 하여야 한다. 

            이 경우 그 연월일은 신청정보의 내용으로 등기소에 제공할 필요가 없다.

        ⑤ 가처분의 말소는 항상 주등기로 한다.

 

 

 

 

 

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