[민법총칙/의사표시] 총설, 진의 아닌 의사표시, 허위표시

Ⅰ. 총설

  가. 의사표시의 본질은 의사냐 표시냐?

    (1) 의사주의는 상대편에게 표출된 표시보다 표의자의 의사(내심적 효과의사)에 중점을 두는 것인 반면에, 표시주의는

        내심적 효과의사보다 표출된 표시에 중점을 둔다는 점에서 다르다.

    (2) 상대방이 표의자의 진정한 의사를 알 수 없을 때?

           표의자의 진의를 상대방이 알 수 없을 때는 의사표시의 요소가 되는 것은 표시행위로부터 추단되는 효과의사,               즉 '표시상의 효과의사'이고, 표의자가 가지고 있던 내심적 효과의사가 아니므로, 당사자의 내심의 의사보다는               외부로 표시된 행위에 의하여 추단된 의사를 가지고 해석함이 상당하다.

 

Ⅱ. 진의 아닌 의사표시(비진의 표시)

  제107조(진의 아닌 의사표시)

  ① 의사표시는 표의자가 진의 아님을 알고 한 것이라도 그 효력이 있다.

      그러나 상대방이 표의자의 진의 아님을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 무효로 한다.

  ② 전항의 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(상대적 무효).

 

  가. 의의

           표의자가 진의와 다른 허위표시를 '알면서' 하는 경우를 말한다.

    

  나. 요건

    1. 의사(진의)와 표시의 불일치

          표의자의 진의(내심적 효과의사)와 표시(표시상의 효과의사)가 서로 불일치하여야 한다.

      (1) 여기서 진의란 무엇을 의미하는가?

              비진의표시에서 진의란 특정한 내용의 의사표시를 하고자 하는 표의자의 생각을 말하는 것이지 표의자가

              진정으로 마음속에서 바라는 사항(즉, 희망사항)을 뜻하는 것은 아니다  

      (2) 진의 아닌 의사표시에 해당여부

        ① 최선이라고 판단한 의사표시

               표의자가 표시내용을 진정으로 바라지는 아니하였으나 당시의 상황에서 최선이라고 판단하여 증여를 하기                 로 결심하고 증여의 의사표시를 하였다면 내심의 효과의사가 결여된 것이라고 할 수 없으므로 진이 아닌

               의사표시가 성립하지 않는다.

        ② 강압에 의한 증여

               1980년 합수부 수사관의 재산 헌납강요를 받고 부당한 강압을 못 이겨 재산을 국가에 증여한 사건에서 증여                 자가 비록 재산을 강제로 빼앗긴다는 것이 표의자의 본심으로 잠재되어 있었다 하여도, 표의자가 강제에

               의하여서나마 '증여하기로' 결심하고 그에 따른 증여의 표시를 한이상 증여의 '내심적효과의사(진의)'가 결여                 된 것이라고 할 수는 없다.  그리므로 강압에 의한 증여는 진의 아닌 의사표시에 해당하지 않는다.

        ③ 명의대여로 대출받은 경우

               친구 甲을 위하여 乙이 대출약정서에 채무자로서 명의를 빌려준 경우, 乙이 대출서류에 서명한 행위는 은행                 이 이런 사정을 알고 있었다 하여도 대출금 '채무부담의 의사를 가지고 서명'한 것으로서 진의없는 의사표시                 에 해당하지 않는다.  그러므로 대출서류상의 명의자乙이 대출금 상환책임을 부담한다.

        ④ 근로자가 중간퇴직한 경우

               근로자가 회사의 강요에 의해서가 아니라 심사숙고 끝에 자의로 사직서를 제출하여 한 중간 퇴직의사표시는

               '사직할 의사를 가지고' 한 것이므로 진의 아닌 의사표시에 해당하지 않는다.

 

    2. 표의자가 '알고' 할 것

          표의자는 의사와 표시의 불일치를 충분히 '알면서'하여야 한다.

 

  다. 효과

    1. 원칙:유효

      ① 진의 아닌 의사표시는 상대방에게 표시된 대로 효력이 발생하는 것이 원칙이다.

      ② 표의자가 진의 아님을 상대방이 모르고 무과실인 경우 의사표시는 표시한 대로 유효가 원칙이다.  표의자는

          상대방에게 표시한 대로 책임을 진다.

 

    2. 예외:무효

      ① 상대방이 표의자의 진의 아님을 알았거나(악의) 알 수 있었을 경우(과실) 그 의사표시는 무효이다.

      ② 상대방의 악의 또는 과실에 대한 입증책임은 의사표시의 무효를 주장하는 표의자가 부담한다.

 

    3. 상대적 무효

      ① 甲이 비진의표시한 것을 상대방 乙이 선의, 무과실인 경우 유효하게 소유권을 취득한다.

          이 경우 소유자 乙로부터 제3자 丙이 알고 매매한 경우에도 유효하게 소유권을 취득한다.

      ② 甲이 비진의표시한 것을 상대방 乙이 알 수 있었을 경우 甲, 乙간에는 무효다.

           ⓐ 乙이 부동산을 선의 제3자에게 매각한 때는 丙은 유효하게 소유권을 취득한다.

           ⓑ 乙이 악의 제3자에게 매각한 때는 丙은 소유권을 취득할 수 없다.

 

  라. 적용범위

    1. 단독행위

      ① 상대방 있는 단독행위는 비진의표시가 적용된다.

      ② 상대방 없는 단독행위를 비진의표시한 경우 언제나 유효하다.

             예컨대 재단법인 설립행위를 표의자가 진의가 전혀 없이 표시한 경우 이는 유효인가 무효인가? 표의자 말고는

             상대방이 존재하지 않는 상황이므로 진의 아님을 전혀 알수가 없게 되는 결과 비진의표시는 언제나 표시된

             대로 효력이 발생한다.  즉 상대방 없는 단독행위를 비진의표시하면 항상 유효하다.

    2. 공법상의 행위

      ① 표시행위의 신뢰가 존중되어야 하는 공법행위의 분야, 소송행위에서는 제107조가 적용되지 않는다.

 

    3. 대리권의 남용에도 비진의표시가 유추적용

          대리인의 대리권 남용의 경우(대리인 자신이나 제3자의 이익을 도모하는 행위) 비진의표시 단서를 유추적용하여

          상대방이 대리권 남용사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 대리행위는 본인에게 무효다.

 

Ⅲ. 허위표시

 

  제108조(통정한 허위의 의사표시)

  ① 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다.

  ② 전항의 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(상대적 무효).

 

  가. 허위표시의 요건

    1. 의사와 표시의 불일치

    2. 상대방과 통정할 것

      ① 통정이라 함은 진의와 다른 의사표시를 하는 데 대하여 표의자와 상대방 사이에 '합의가 있거나 양해'하는 경우

          를 말한다.

  

  나. 허위표시의 효과

    1. 당사자 간의 관계

      (1) 무효

        ① 허위표시는 처음부터 무효이므로 허위표시에 따른 의무를 상대방에게 불이행하여도 그 채무불이행으로 인한

            손해배상을 청구할 수 없다.★

      (2) 허위표시는 반사회적 법률행위가 아니다.

        ① 강제집행을 면할 목적으로 부동산에 허위의 근저당권설정등기를 경료하는 행위는 의사표시를 상대방과 짜고                허위로 표시한 것일 뿐 그 내용이 사회질서를 문란하게 하는 것에 해당하지 않으므로 반사회적 법률행위로 볼

            수 없다.★

 

    2. 제3자에 대한 관계

      (1) 상대적 무효

      (2) 허위표시에서 보호받는 제3자의 범위

        1) 제3자란?

              허위표시에서 제3자란 당사자와 그의 포괄승계인 이외의 자로서 허위표시의 외형(가장행위)를 믿고 새로운

              이해관계를 맺은 자로 한정된다.

        2) 제3자의 선의 추정

              제3자가 허위표시임을 알지 못하여 선의이나 과실 있는 경우에도 제3자는 유효하게 보호받는다.★

        3) 허위표시의 제3자에 해당하는 자

          ① 가장매매의 가장양수인으로부터 목적부동산을 다시 양수한 자

          ② 가장매매의 가장양수인으로부터 저당권을 설정받은 자

          ③ 가장저당권설정행위에 의한 저당권실행으로써 부동산의 낙찰자

          ④ 가장매매의 가장양수인으로부터 소유권이전청구권보존을 위한 가등기를 취득한 자

          ⑤ 가장매매에 기한 가장채권(허위채권)을 믿고 가압류한 채권자

          ⑥ 가장전세권에 기한 전세금반환채권을 가압류한 채권자

          ⑦ 가장 소비대차에 기한 대여금채권(허위채권)의 양수인

          ⑧ 실제는 임대차보증금을 담보할 목적이나 허위로 제3자명의 전세권등기를 경로한 후 허위전세권 등기를 믿고                대출을 해준 근저당권자

          ⑨ 가장소비대차의 대주가 파산선고를 받았을 때의 파산관재인

        4) 허위표시의 제3자에 해당하지 않는 자

          ① 가장양도에서 가장양수인의 상속인

          ② 제3자를 위한 계약에서 수익자

          ③ 대리인이 상대방과 통정허위표시를 한 경우에 있어서의 본인

          ④ 가장양수인의 부동산을 압류하기 전 일반채권자

          ⑤ 저당권 등 제한물권이 통정하여 가장 포기된 경우에 이를 믿고 새로운 거래를 한 자가 아니라 기존의 후순위

              제한물권자

          ⑥ 채권의 가장양도에서의 채무자

          ⑦ 가장 매매에 기한 손해배상청구권의 양수인

 

  다. 허위표시의 적용범위

    1. 은닉행위

          증여자 甲(장인어른)이 자기소유 아파트를 실제는 증여인데 증여세를 면탈하고자 매매로 가장하여 사위乙에게              소유권등기를 경료한 경우

            ① 가장매매행위는 허위표시로서 무효다.

            ② 은닉행위(증여)는 유효하다.

            ③ 乙명의로 소유권이전등기는 실제는 증여인데 매매로 허위기재한 것이므로 등기원인을 허위로 기재하여

                처벌받는 것과 별개로 乙명의 소유권이전등기 자체는 '실체에 부합하는 등기'로서 유효하다.  즉 수증자는                    유효하게 소유권을 취득한다.

            ④ 乙이 아파트를 제3자 丙에게 양도한 경우 제3자는 정당한 소유권자 乙로부터 인수한 것으로 위와 같은

                사정에 대한 선의, 악의 관계없이 소유권을 취득한다.

            ⑤ 丙이 甲과 乙사이에 증여계약이 체결된 사실을 알지 못한데 과실이 있더라도 丙은 소유권을 취득한다.

 

 

 

 

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