[민법총칙/법률행위의 대리] 총설, 대리권

제1절 대리제도

Ⅰ. 총설

  가. 대리의 개념

    1. 대리란?

          본인이 대리인에게 대리권한을 위임하여 주고 대리인이 본인을 대신하여 의사표시를 하거나 수령하고 법률효과

          는 본인에게 귀속시키는 것을 말한다.

 

    2. 행위자와 법적 책임자가 분리됨

          원래 법률행위의 법적 효과는 그 법률행위를 한 자에게 직접 귀속하는 것이 원칙이다.  그러나 대리에 있어서는

          법률행위는 대리인이 하고 그 대리인이 행한 법률행위의 효과는 본인에게 직접 귀속함으로써 '행위자'와 '법적

          책임자'가 분리된다.

  나. 대리의 종류

    1. 임의대리와 법정대리

          임의대리는 본인의 대리권한위임(수권행위)에 의하여 대리권이 주어지는 경우를 말한다.  반면에 법정대리는

          본인의 의사와 무관하게 법률의 규정 또는 법원의 선임에 의하여 대리권이 주어지는 경우이다.

    

    2. 능동대리와 수동대리

          능동대리는 대리인이 본인을 위하여 상대방에게 '의사표시를 표현하는' 대리를 말한다.  수동대리는 대리인이

          본인을 대리하여 상대방으로부터 '의사표시를 수령하는'대리이다.

 

    3. 유권대리와 무권대리

          대리권의 유무에 따라 정당한 대리권을 가진 경우를 유권대리라 하고, 대리권한이 없는 자가 한 대리행위를 무권

          대리라 한다.

 

  다. 대리와 사자[심부름꾼]의 구별

    1. 사자란?

          본인에 의하여 완성된 의사표시를 단순히 전달하거나(택배)와 본인이 결정한 효과의사를 상대방에게 그대로

          표시함으로써 표시행위의 완성에 협력하는 자를 말한다.

 

    2. 효과의사 결정을 본인이 함

          대리에 있어서는 대리인이 스스로 효과의사를 결정함에 반하여, 사자에 있어서는 본인이 효과의사를 결정하고              사자는 전달역할을 한다.  대리인은 행위능력이 없어도 되지만 의사결정을 대리인 자신이 하게 되므로 의사능력

          은 필요하나, 사자는 의사능력이 없어도 무방하다.

 

    3. 의사표시의 하자 유무

          대리행위에서는 대리인을 표준으로 하여 결정하나 사자에 있어서는 본인을 표준으로 결정한다.

 

  라. 대리의 3면관계

    1. 본인과 대리인 사이의 관계[수권행위]

          '대리권'의 발생원인, 범위, 제한, 소멸원인 등을 살펴보아야 한다.

   

    2. 대리인과 상대방 사이의 관계[대리행위]

          현명주의, 대리행위의 하자판단, 그리고 대리인의 능력 등이 문제된다.

 

    3. 본인과 상대방 사이의 관계[법률효과 귀속]

          대리행위에 의한 '대리의 법률효과'가 누구에게 귀속하게 되는가를 살펴보아야 한다.

 

 Ⅱ. 대리권

  가. 의의

    1. 대리권이란?

          대리인이 대리행위를 할 수 있는 권한 내지 자격을 말한다.

 

    2. 수권행위

          본인이 대리인에게 대리권을 수여하는 행위를 말한다. 

      (1) 수권행위의 법적 성질

             통설은 상대방 있는 '단독행위'로 파악한다.  또한 수권행위로 상대방의 재산이 증가되지 않으므로 비출현행위

             이다.

      (2) 수권행위의 방식

             수권행위는 아무런 방식의 제한이 없는 '불요식 행위'이다.  그러므로 반드시 서면으로 할 필요가 없으며, 구두

             로도 할 수 있고, 또한 명시적인 의사표시 외에 묵시적 의사표시로도 할 수 있다.

      (3) 수권행위의 하자

             수권행위의 하자는 '본인을 기준'으로 결정한다.

 

  나. 대리권의 범위

    1. 대리권의 범위가 불분명한 경우 보충규정

       보통 본인이 대리권한을 위임할 때 범위를 설정하여 준 때에는 그 범위 내에서 처리하면 무방하나 대리권한의 범위

       가 '불분명한' 경우를 위하여 제118조의 보충규정을 두고 있다.  제118조는 수권행위의 해석에 관한 보충규정이며         대리권의 범위가 '명백'하거나 표현대리가 성립할 때에는 적용되지 않는다.            

      (1) 보존행위

        ① 재산의 현상태를 유지하기 위한 행위를 말한다.

        ② 사례: 가옥의 수선, 채권소멸시효중단, 채권추심, 미등기부동산 보존등기, 부패하기 쉬운 물건의 매각, 기한도래

              채무의 변제)

        ③ 대리인은 '본인의 특별수권 없이' 보존행위를 할 수 있다.

      (2) 이용·개량행위

        ① 이용행위란 물건을 용법대로 사용하면서 재산의 수익을 창출하는 행위(예컨대, 부동산의 임대료 수익을 창출하

            는 행위)를 말한다.

        ② 개량행위란 사용가치를 증가시키는 행위(예컨대, 가옥의 개량을 위해서 개량비를 지출하는 경우, 무이자의

            금전소비 대차를 이자부로 하는 경우 등)

        ③ 대리인이 이러한 이용·개량행위를 함에는 일정한 제한이 있다.  즉, 대리의 목적인 물건이나 권리의 '성질이 변

            하지 않는 범위'에서만 허용된다.  예컨대 예금을 주식으로 바꾼다거나, 은행예금을 인출하여 개인에게 높은

            이자로 빌려주는 행위, 논을 밭으로 바꾼다거나 하는 행위는 성질이 변하는 것으로서 허용할 수 없다.

      (3) 대리권한에 포함되는 경우

        ① 판례에 따르면 토지매각의 대리권수여는 중도금이나 잔대금을 수령할 권한을 가진다.  또한 소유권이전등기를

            할 권한을 포함한다.

        ② 매매계약의 체결과 이행에 관하여 포괄적으로 대리권을 수여받은 대리인은 특별한 사정이 없는 한 약정된 대금

            지급기일을 연기해 줄 권한도 갖는다.

        ③ 소비대차계약의 대리권은 그 계약의 내용을 이루는 기한을 연기하고 이자와 잔여금을 수령할 권한을 포함한다.

 

    2. 대리인이 할 수 없는 행위[처분행위]

    재산권의 변동을 가져오게 하거나 재산적 가치의 직접 이전의 효과를 나타나게 하는 행위를 말한다.

      ① 대여금의 영수권한만을 위임받은 대리인이 그 대여금 '채무의 일부를 면제'하기 위해서는 '본인의 특별수권'이

          필요하다.

      ② 본인을 대리하여 담보권설정계약을 체결한 권한을 수여받은 대리인에게 본래의 계약관계를 해제할 권한까지

          있다고 볼 수는 없다.

      ③ 부동산을 매수할 권한을 위임받은 대리인은 부동산을 처분할 권한은 없다.

      ④ 예금계약 체결의 위임을 받은 자의 대리권에는 예금을 담보로 대출 받을 권한은 없다.

 

  다. 대리권의 제한

    제119조(각자대리)

    대리인이 여러명인 경우 각자 본인을 대리한다.

    그러나 법률의 규정이나 수권행위에 달리 정함이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

    제124조(자기계약, 쌍방대리의 금지)

    대리인은 본인의 허락이 없으면 본인을 위하여 자기와 법률행위를 하거나(자기계약), 동일한 법률행위에 관하여

    당사자쌍방을 대리하지 못한다.  그러나 다툼이 없는 채무의 이행은 할 수 있다.

 

    1. 자기계약 및 쌍방대리의 금지

      (1) 의의

             대리인이 본인을 대리하면서 다른 한편으로 대리인 자신이 상대방이 되어 계약을 체결하는 것을 자기계약

             이라 하고, 동일인이 하나의 법률행위에 있어서 당사자 쌍방의 대리인이 되어 대리행위를 하는 것을 쌍방대리

             라고 한다.

             ① 자기계약과 쌍방대리는 원칙적으로 금지된다.  이것을 금지하는 근거는 본인과 대리인 사이의 이해충돌을

                 막기 위해서이다.  

             ② 쌍방대리가 금지되는 경우: 채무의 이행이라도 새로운 이해관계를 생기게 하는 대물변제, 기한이 도래하지

                 않은 채무의 이행, 다툼이 있는 채무이 이행은 금지된다.

 

      (2) 금지의 예외

        ① 본인의 허락이 있는 경우: 자기계약, 쌍방대리도 허용된다.

        ② 다툼이 없는 채무의 이행(기한이 도래한 채무의 변재): 자기계약이 허용된다.

               이것은 이미 확정되어 있는 법률관계를 결제하는 데 불과하고, 새로운 이해관계를 형성하지 않으므로 본인의

               이익을 해하지 않기 때문이다.

               ※사례1: 동일 법무사가 매도인과 매수인 쌍방을 대리하여 등기신청을 하는 것은 허용된다(다툼의 여지가

                          없음).

                 사례2: 甲의 대리인 乙이 甲으로부터 5억원의 돈관리를 위임받은 상황에서 자신의 금전채권 1억의 기한이

                          도래한 경우 대리인 乙이 1억원을 자기채권에의 변제로 가져가는 것은 허용된다.  즉 다툼이 없는

                          채무이행에 관하여 대리인이 자기채무의 변제를 하는 것은 허용된다.  따라서 대리인에 대한 본인의

                          금전채무가 기한이 도래한 경우 대리인은 본인의 특별수권 없이 그 채무를 변제할 수 있다.

      (3) 위반의 효과

        ① 자기계약, 쌍방대리금지를 위반한 경우 무효가 아니라 무권대리로 된다.

        ② 따라서 본인은 유·불리에 따라서 이를 추인할 수도 있다.

 

    2. 각자대리

      ① 대리인이 수인인 경우 원칙적으로 공동대리가 아니라 대리인 각자가 본인을 대리한다.

      ② 법률 또는 수권행위에서 달리 정한 때, 즉 수인의 대리인이 공동으로만 대리할 수 있는 것으로 정한 경우에는

          공동으로만 대리하여야 한다.

 

 

 

 

※ pc나 phone 등으로 기출문제의 전체지문 및 키워드조회의 정렬을 보고 싶다면 아래이미지를 클릭하세요(무료)

    지문은 반복해서 출제되기 때문에 기출지문을 얼마나 자주보는지는 합격여부를 바꾸기에 충분합니다!!