[민법총칙/의사표시②] 하자 있는 의사표시

Ⅳ. 하자 있는 의사표시(사기, 강박에 의한 의사표시)

  제110조(사기, 강박에 의한 의사표시)

  ① 사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있다(상대방의 사기)

  ② 상대방 있는 의사표시에 관하여 제3자가 사기나 강박을 행한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을

      경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다(제3자의 사기).

  ③ 전 2항의 의사표시의 취소는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(상대적 취소).

 

  가. 사기에 의한 의사표시

    1. 의의

      (1) 사기란 표의자가 타인의 기망행위로 인한 착오에 빠져서 한 의사표시를 말한다.  이는 표의자가 착오에

           빠져서 한 행위라는 점에서 착오와 유사하지만, '중요부분의 착오'가 있을 것을 요하지 않는 점에서 구별된다.

      (2) 2단계 고의설

             표의자를 기망하여 착오에 빠지게 하려는 공의와 다시 그 착오에 기하여 표의자로 하여금 의사표시를 하게

             하려는 고의가 있어야 한다.

              →[사례] 기획부동산에서 매수자를 착오에 빠뜨리려는 고의와 땅을 사게 하려는 2단의 고의가 있어야 사기가

                  성립한다.

      (3) 과실에 의한 기망은 사기가 아니다.

             사기자에게 고의가 있어야 하고, 과실이 있는 경우에는 사기에 의한 의사표시는 성립하지 않는다.

 

    2. 기망행위(허위의 사실을 고지할 때)

      (1) 기망행위란?(속이는 것)

             표의자로 하여금 사실과 다른 그릇된 관념을 가지게 하는 모든 행위를 말한다.

 

      (2) 부작위에 의한 기망(침묵)

             일정한 침묵, 즉 어떤 사항을 고지해주어야 할 의무가 있는 자가 이를 고지하지 않은 경우 '침묵'도 부작위에

             의한 기망행위가 될 수 있다.  부동산거래에 있어 거래 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 그

             거래를 하지 않았을 것임이 경험칙상 명백한 경우, 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을

             고지할 의무가 있다.  따라서 단순한 침묵은 원칙적으로 사기가 아니지만, 고지의무가 있는 사람이 침묵하면

             부작위에 의한 사기가 성립한다.

        ① 아파트 분양자가 아파트단지 인근에 공동묘지가 조성되어 있는 사실을 수분양자(분양받을 사람)에게 고지

            하지 않은 경우 부작위에 의한 기망행위에 해당한다.  이때 부작위에 의한 기망이 성립하는 경우 사기로 인한

            취소와 불법행위로 인한 손해배상청구권이 경합한다.

        ② 아파트 분양자가 대립당사자로서 스스로 이익을 추구하기 위하여 행동하는 수분양자에게 최초분양인지, 전매

            분양인지를 고지하지 아니한 경우 부작위에 의한 기망에 해당한다고 단정할 수 없다.

    3. 기망행위의 위법성

      (1) 위법성 여부는 신의칙 및 거래관행 등을 고려하여 구체적으로 판단하여야 한다.

        ① 일반적으로 상품의 선전광고에 있어 '다소의 과장광고, 허위'가 수반되는 것은 일반상거래의 관행과 신의칙에

            비추어 시인될 수 있는 한 위법성이 없다.

        ② 상가의 수익률을 다소 과장광고한 경우: 분양회사가 상가를 분양하면서 첨단오락타운을 조성하여 일정한

            수익률을 보장한다는 다소 과장광고를 하는 것은 위법한 기망행위가 아니므로 사기로 취소할 수 없다.

        ③ 사기로 취소하려면 거래에서 '중요한 사항에 관한 구체적 사실'을 거래상 신의성실의 의무에 비추어 비난받을

            정도의 방법으로 '허위로 고지'할 때 성립하는데 연립주택의 평형을 다소 과장하여 광고한 행위는 사회적으로

            용인될 수 있는 상술의 정도를 넘은 위법한 기망행위에 해당하지 않는다.

        ④ 교환계약의 당사자가 목적물의 시가보다 낮은 금액을 시가로 고지한 경우 시가로 취소할 수 없다★

              일반적으로 교환거래에서 일방은 목적물을 염가로 구입하기를 희망하고 상대방은 고가로 처분하기를 희망

              하는 이해상반의 지위에 있으며, 각자가 자신의 지식과 경험을 이용하여 최대한 자신의 이익을 도모할

              것으로 예상되기 때문에 일방이 알고 있는 정보를 상대방에게 사실대로 고지하여야 할 특별한 사정이

              없는 한 일방이 목적물의 시가를 묵비하거나 혹은 시가보다 낮은 금액을 시가로 고지하여도 상대방의 의사

              결정에 불법적인 간섭을 한 것이라고 할 수 없으므로 위법한 기망행위에 해당하지 않는다.

 

    4. 인과관계 존재

      (1) 기망행위와 착오 사이에 인과관계

             즉, 기망행위가 없었다면 착오에 빠지지 않았어야 한다.

 

  나. 제3자의 사기 또는 강박의 경우

      1. 상대방 있는 의사표시를 제3자가 사기, 강박을 한 경우

        ① 제3자가 사기나 강박을 행한 경우에는 상대방이 그 사실을 모르고 무과실인 경우 상대방을 보호해주어야

            하므로 취소할 수 없다.

        ② 상대방이 제3자의 사기사실을 '알았거나 알 수 있었을 때'에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다.

        ③ 직원의 사기는 제3자의 사기다.

            단순히 상대방의 피용자(직원)이거나 상대방이 사용자(사장님)책임을 져야 할 관계에 있는 피용자에 지나지

            않는 자는 상대방과 동일시할 수 없어 제110조2항의 제3자의 사기, 강박에 해당한다.  그러므로 피해자는

            상대방이 직원의 사기사실을 알았거나 알 수 있을 경우에만 거래행위를 취소할 수 있다.

        ④ 피해자는 제3자에게 손해배상을 청구하기 위하여 계약을 취소할 필요는 없다.

            제3자의 사기행위로 인하여 피해자가 주택에 관한 분양계약을 체결하였다고 하더라도 제3자의 사기행위

            자체가 불법행위를 구성하는 이상, 제3자로서는 그 불법행위로 인하여 피해자가 입은 손해를 배상할 책임을

            부담하는 것이므로, 피해자가 제3자를 상대로 손해배상청구를 하기 위하여 반드시 그 분양계약을 취소할

            필요는 없다.

 

 

Ⅴ. 의사표시의 효력발생

  제111조(의사표시의 효력발생시기)

  ① 상대방 있는 의사표시는 통지가 상대방에게 도달한 때부터 효력이 생긴다.

  ② 표의자가 통지를 발한 후 사망하거나 행위능력을 상실하여도 의사표시의 효력에 영향이 없다.

  제112조(의사표시의 수령능력)

  의사표시의 상대방이 이를 받은 때 제한능력자인 경우는 그 의사표시로 도달을 대항하지 못한다.

  그러나 법정대리인이 그 도달을 안 때는 그 의사표시의 도달을 주장할 수 있다.

  제113조(공시송달)

  표의자가 과실 없이 상대방을 알지 못하거나 상대방의 소재를 알지 못한 경우 민사소송법에 의한 공시송달로 송달할

  수 있다. 

  가. 원칙:도달주의

    1. 상대방 있는 의사표사의 경우 도달한 때부터 효력이 생긴다

      (1) '도달'이란?

        ① 도달이란: 의사표시가 상대방의 사회적 지배권 내에 들어가 상대방이 객관적으로 내용을 알 수 있는 상태에

               놓인 것을 말한다.  가령 의사표시가 담긴 편지가 상대방의 동거가족에게 교부되면 도달된 것으로 보아야

               한다.

        ② 의사표시의 도달이란: 사회관념상 그 통지의 내용을 알 수 있는 객관적 상태에 놓였다고 인정되는 상태를 말하

              므로, 그 통지를 현실적으로 수령하였거나 그 통지의 내용을 알았을 것까지는 필요하지 않다.

        ③ 의사표시를 상대방이 수령거절한 경우 도달로 본다: 해제권자의 적법한 해제 의사표시를 상대방이 정당한 사유

            없이 수령거절한 경우 상대방이 그 통지내용을 알 수 있는 객관적 상태에 놓여 있는 때에는 해제의사표시는 그

            효력이 발생한다.

      (2) 의사표시가 도달 전 사고(사망이나 제한능력자로 된 경우)

        ① 의사표시 발신 후 표의자가 사망하거나 제한능력자가 된 경우 의사표시에 아무런 영향을 미치지 아니한다.  즉,

            의사표시는 유효하다.→취소할 수 없다.

        ② 표의자가 청약의 내용이 담긴 우편물 발신 후 도달하기 전에 사망한 경우 상대방이 수령하고 나서 승낙통지를

            청약자의 상속인에게 하였을 때는 계약은 상속인과 유효하게 성립한다.

      (3) 철회여부(구속력)

        ① 의사표시의 도달 후에는 철회할 수 없다.  따라서 '발신 후 도달 전'에는 그 의사표시를 철회할 수 있다.

        ② 의사표시가 상대방에게 도달하였으나 상대방이 이행을 착수하기 전이라도 표의자는 의사표시를 철회하지

            못한다.  이는 상대방을 보호하기 위함이다

      (4) 도달에 관한 입증책임: 의사표시의 효력을 주장하는 자가 진다.

        ① 등기우편물, 내용증명우편물이 발송되고 반송되지 아니하면 특단의 사정이 없는 한 그 무렵에  도달되었다고

            추정된다.

        ② 보통우편물이 발송되고 상당기간 안에 반송되지 않은 경우 의사표시가 도달된 것으로 추정되지 않는다. 

            그러므로 송달의 효력을 주장하는 측에서 증거에 의하여 도달사실을 입증하여야 한다.

 

  나. 의사표시의 수령능력

    1. 의의

          의사표시의 수령능력은 타인의 의사표시의 내용을 알 수 있는 능력을 말한다.  민법은 모든 제한능력자를 수령무

          능력자로 규정하고 있다.

 

    2. 수령무능력자에 대한 의사표시의 효력

          표의자는 수령무능력자에게 의사표시의 도달을 주장할 수 없다.  그러나 수령무능력자 측에서 의사표시의 도달

          이나 의사표시의 효력발생을 주장하는 것은 무방하다.

 

    3. 법정대리인이 수령무능력자에의 '도달을 안 후'

          표의자가 의사표시의 도달을 주장할 수 있다.

 

  다. 공시송달

    제 113조(의사표시의 공시송달)

    표의자가 과실 없이 의사표시의 상대방을 알지 못하거나 또는 의사표시의 상대방의 소재를 알지 못하는 때에는 공시

    송달에 의하여 의사표시를 도달하게 할 수 있다.

 

    1. 공시송달의 요건

      첫째, 표의자가 상대방을 알지 못하거나 상대방의 소재를 알지 못하여야 한다.

      둘째, 표의자의 과실이 없어야 한다.

      셋째, 공시송달은 법원서기관 등이 송달할 서류를 보관하고, 그 사유를 법원게시판에 게시하는 방법에 따라서

        하여야 한다.

 

    2. 공시송달의 효과

          공시송달에 의한 의사표시는 게시한 날로부터 상대방이 내용을 읽었느냐와 관계없이 2주일이 경과한 때에

          상대방에게 도달한 것으로 간주된다.

 

 

 

 

 

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