[민법총칙/법률행위의 대리②] 대리권②, 대리행위, 대리행위의 효과

  라. 대리권의 소멸

    제127조(법정대리와 임의대리에 공통된 소멸원인)

      ① 본인의 사망

      ② 대리인의 사망, 성년후견의 개시(금치산) 또는 파산

    제128조(임의대리에만 특유한 소멸사유)

      법률행위에 의하여 수여된 임의대리권은 전조의 경우 외에 그 '원인된 법률관계의 종료'에 의하여 소멸한다. 

      법률관계의 종료 전에 본인이 '수권행위를 철회'한 경우에도 임의대리권은 소멸한다.

 

  마. 대리권의 남용(악용)

    1. 의의

          대리인이 겉으로는 대리권의 범위 내에서 대리행위를 하였지만 실질적으로는 자신 또는 제3자의 이익을 꾀할

          목적으로 대리행위를 한 것을 말한다.  예컨대 대리인이 본인이 아니라 대리인 자신의 이익을 도모하거나 거래

          대금을 횡령하여 도망한 경우 그 책임을 본인에게 귀속시킬 것인가의 문제이다.

 

    2. 문제의 해결(비진의표시 단서 유추적용설)

      (1) 원칙적으로 유효하다.

             대리권을 가진 자가 저지른 행위이고 대리의사도 존재하므로 대리행위로서 유효하다.  따라서 본인은 상대방

             에게 계약내용을 이행하여야 한다.

      (2) 예외적으로 무효다

        ① 대리인의 대리권 남용을 '상대방이 알았거나 알 수 있었을 때'에는 대리행위는 본인에게 무효다(효력이 없다).

        ② 대리인이 대리권을 남용한 경우 본인이 책임을 지는가?

               진의 아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어지고 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하고 자기

               또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것이며, 상대방이 이러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 제107

               조 단서가 유추적용되어 대리인의 행위는 본인의 행위로 성립할 수 없으므로 본인은 대리인의 행위에 대해

               아무런 책임을 부담하지 않는다.

 

 Ⅲ. 대리행위

  가. 현명주의

    제114조(대리행위의 효력―본인을 위한 것임을 표시한 경우)

      ① 대리인이 그 권한 내에서 본인을 위한 것임을 표시[능동대리]한 의사표시는 직접 본인에게 효력이 생긴다.

      ② 전항의 규정은 대리인에 대한 제3자의 의사표시[수동대리]에도 준용한다.

    제115조(본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 행위의 효력―현명하지 않은 경우)

      대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 그 의사표시는 대리인 자신을 위한 것으로 본다.  그러나

      상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 본인에게 효력이 생긴다.

 

    1. 의의

      (1) 현명이란?

             대리인 자신이 하는 법률행위가 대리인 자신이 아니라 '(타인)본인을 위한 것임을 표시'하는 것을 말한다.

      (2) '본인을 위한 것'이란?

             대리행위의 법률효과가 본인에게 귀속된다는 의미이고, '본인의 이익을 위해서'라는 뜻은 아니다.  따라서

             본인에게 이익이 되는 경우뿐만 아니라 불이익한 결과도 본인에게 법률효과가 귀속된다. 

    

    2. 현명의 방식

      (1) 현명의 방식에는 제한이 없다.

             반드시 명시적일 필요는 없고 묵시적으로도 가능하며 서면이나 구두로도 가능하다.  즉, 대리인이 본인을 위하

             여 대리행위를 한다는 취지를 인식할 수 있을 정도의 표시만 있으면 족하다.

 

    3. 현명하지 않은 행위

      (1) 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 않은 경우 대리인을 위한 것으로 본다.

             주의할 것은 대리인을 위한 것으로 추정이 아니라 간주한다. 따라서 대리인이 계약의 당사자로 간주되어 법적

             책임을 진다.  이때 대리인이 자신이 진의와 표시가 상이하고 자신을 위하여 행위할 의사가 없었음을 이유로

             착오를 주장하지 못한다.

      (2) 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 않았으나 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때

          그 의사표시는 대리행위로서 효력을 발생한다[제115조 대리인이 위임장을 제시하고 매매계약을 체결한 경우―            대리인이 대리관계 표시 없이 대리인의 이름으로 계약을 체결하였으나 매매위임장을 제시하고 매매계약을 체결            한 경우 특단의 사정이 없는 한 소유자를 대리하여 매매행위를 하는 것이라고 보아야 한다]. 

      (3) 서명대행

             대리인이 대리인의 자격을 표시하지 아니하고 마치 본인 자신이 하는 것처럼 본인의 이름을 쓰고 본인의 인장

             을 날인하는 경우 통설은 이를 서명대리 또는 대행이라고 한다.  서명대행도 대리인에게 대리의사가 있는

             것으로 인정되는 한 유효한 대리행위가 된다.

      (4) 계약 당사자의 확정

        ① 일방 당사자가 대리인을 통하여 계약을 체결하는 경우 계약의 상대방이 대리인을 통하여 본인과 사이에 계약을

            체결하려는 데 의사가 일치하였다면 대리인의 대리권 존부 문제와는 무관하게 상대방과 본인이 계약의 당사자

            이다.

 

  나. 대리행위의 하자

    제116조(대리행위의 하자)

    ① 의사표시의 효력이 의사의 흠결, 사기, 강박 또는 어느 사정을 알았거나(악의), 과실로 알지 못한 것으로 인하여

        영향을 받을 경우에, 그 사실의뮤무는 대리인 기준으로 결정한다.

    ② 특정한 법률행위를 위임한 경우에 대리인이 본인의 지시에 좇아 그 행위를 하였다면, 본인은 자기가 알았거나

        (악의) 알 수 있었을 사정(과실)에 관하여 대리인의 부지(선의)를 주장하지 못한다.

    

    1. 하자판단의 표준(원칙―대리인 표준)

      (1) 하자 판단의 표준은 원칙적으로 대리인이고, 취소권은 본인에게 귀속된다.

        ① 甲의 대리인 乙이 상대방 丙에게 사기를 당한 경우 원칙적으로 乙은 대리행위를 취소할 수 있다.(X)

        ② 甲의 대리인 乙이 상대방 丙에게 사기를 당한 경우 원칙적으로 甲은 대리행위를 취소할 수 있다.(O)

      (2) 불공정한 법률행위의 경우

             궁박은 본인을 기준으로 판단하고 경솔, 무경험은 대리인을 기준으로 판단한다.

      (3) 2중매매에서 적극가담의 표준

             대리인이 본인을 대리하여 매매계약을 체결함에 있어서 그 배임행위에 가담하였다면 대리행위의 하자 유무는

             대리인을 표준으로 판단하여야 하므로 설사 본인이 그러한 사정을 몰랐거나 반사회성을 야기한 것이 아니

             라고 할지라도 2중매매는 무효이므로 2매수인은 소유권을 유효하게 취득할 수 없다.

    2. 하자표준이 본인인 경우(본인이 지시한 때)

      ① 특정한 법률행위를 위임한 경우에 대리인이 '본인의 지시'에 좇아 그 행위를 하였다면, 본인을 기준으로 판단

          한다.

      ② 본인이 물건의 하자를 자기가 알고 있어 악의인 경우에도 대리인의 부지(선의)를 주장하지 못한다.

 

  다. 대리인의 능력

    제117조(대리인의 행위능력)

    대리인은 행위능력자임을 요하지 아니한다.

 

    1. 대리인은 의사능력을 요한다.

      대리인은 자신이 의사결정을 하는 자이므로 의사능력은 가지고 있어야 한다.  의사무능력자가 대리행위를 하였을

      경우 무효다.

 

    2. 대리인은 행위능력자임을 요하지 아니한다.

      (1) 본인은 대리인의 제한능력자임을 이유로 대리행위를 취소할 수 없다.

             본인이 스스로 원하여 제한능력자를 대리인으로 선임한 것이므로 그 대리행위가 설사 본인에게 불이익 결과

             가 발생하여도 제한능력자를 대리인으로 선임한 것은 본인의 잘못이므로 본인이 감수하는 것이 타당하다. 

             따라서 본인은 대리인의 제한능력자임을 이유로 하여 '대리행위를 취소할 수 없다. 다만 본인이 대리인과

             체결한 위임계약을 취소하는 것은 별개문제로 가능하다.

 

 Ⅳ. 대리행위의 효과

  1. 취소권, 해제권도 본인에게 귀속

    (1) 주된 효과와 부수적 효과도 본인에 귀속함

           법률행위의 주된 효과뿐만 아니라 거기에 따르는 부수적인 효과인 취소권, 해제권, 원상회복의무 등도 본인

            에게 게 귀속된다.

    (2) 해제권한과 원상회복책임도 본인이 부담한다.

           계약상 채무불이행을 이유로 계약이 상대방 당사자에 의하여 유효하게 해제되었다면, 해제로 인한 원상회복

           의무와 손해배상책임을 부담하는 자는 대리인이 아니라 계약의 당사자인 본인이 부담한다.

 

 

 

 

 

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