[민법총칙/법률행위의 무효와 취소] 취소의 개념, 취소권

제2절 법률행위의 취소

 Ⅰ. 취소의 개념

  1. 취소란?

        '유효하게 성립한 법률행위의 효력'을 취소하여 처음부터 무효로 하는 일방적 의사표시를 말한다

  

  2. 취소와 해제

    (1) 해제(계약법)

           해제는 계약영역에만 국한하여 적용되며 해제원인도 당사자의 특약(약정해제권)이나 채무불이행(법정해제권)에

           의하여 발생한다.

    (2) 취소(해제보다 포괄적이므로 총칙에 있다)

           취소는 계약에 국한하지 않고 모든 법률행위에 대해 적용되며, 취소의 원인도 법률에 규정되어 있다.  또한 해제

           와 원상회복의 범위가 다르다.

 

    3. 취소의 원인

      (1) 절대적 취소

             제한능력을 이유로 하는 취소는 선의 제3자에게 대항할 수 있다.

      (2) 상대적 취소

             착오, 사기, 강박으로 인한 취소는 선의 제3자에게 대항할 수 없다.

 

 Ⅱ. 취소권

  가. 취소권자(제,착,사,강,대,승)

    1. 제한능력자

   

    2. 하자 있는 의사표시를 한 자

      ① 사기·강박에 의한 하자 있는 의사표시를 한 자, 착오에 의한 의사표시를 한 자도 취소권을 가진다.

   

    3. 대리인

      ① 제한능력자의 법정대리인은 취소권을 가진다.

      ②  주의할 것은 임의대리인은 원칙적으로 취소권이 없다.  따라서 임의대리인은 본인으로부터 취소에 관한 별도의

           수권 없이는 취소할 수 없다.

 

    4. 승계인

 

  나. 취소의 상대방

    1. 취소의 상대방은 원래의 계약상대방에게 한다.

 

  다. 취소의 방법

    1. 취소권은 형성권이다.

 

    2. 취소권의 행사에는 특별한 방식이 요구되지 않는다(묵시적으로도 행사될 수 있다.)

    

    3. 일부취소

      (1) 요건(가분적 일때)

             하나의 법률행위의 일부분에만 취소사유가 있고 그 법률행위가 '가분적이거나 그 목적물의 일부가 특정'될 수               있다면, 나머지 부분만이라도 이를 유지하려는 당사자의 가상적 의사가 인정되는 경우 일부만의 취소도 가능

             하다.

      

  라. 취소의 효과

    제141조(취소 효과)

      법률행위를 취소하면 '처음부터' 무효로 본다.

      단, 제한능력자는 현존 이익한도로 반환할 책임이 있다.

 

    1. 소급적 무효

      ① 취소가 있으면 그 법률행위는 '취소한 때부터가 아니라', '처음부터' 소급하여 무효다

      

    2. 상호 간 부당이득반환의무(동시이행관계에 있다)

      (1) 서로 부당이득반환의무

      (2) 취소시 반환범위

        ① 선의인 경우: '현존이익'의 한도에서 반환의무를 부담한다.

        ② 악의인 경우: '손해전부'(받은 이익에 이자를 붙여 반환하고 손해까지 배상)

      (3) 제한능력자의 반환범위에 관한 특칙

        1) 악의여도 현존한도로 반환

              제한능력자는 '선의·악의를 묻지 않고' 취소된 법률행위로 인하여 받은 이익이 '현존하는 한도'에서 반환하면                된다.  즉 미성년자는 악의인 경우에도 전부가 아니라 이익의 현존하는 한도에서 반환한다.

        2) 유흥비로 소비한 경우

               이익은 현존히지 않으므로 반환할 필요가 없다.

        3) 생활비에 충당한 비용

              생활비에 충당하거나 자신의 채무변제에 사용한 경우에는 다른 재산의 소비를 면한 것이므로 그 한도에서

              이익은 현존하는 것임로 반환해 주어야 한다.

        4) 이익의 현존에 관한 입증책임

              이익이 현존하는 것으로 추정되며 따라서 제한능력자 스스로가 현존이익이 없음을 입증하여야 한다.

 

 

 

 

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