[물권법/담보물권②] 저당권의 성립, 저당권의 효력, 저당권과 용익관계, 저당권 침해에 대한 구제, 저당권의 처분과 소멸

제3절 저당권

  Ⅰ. 저당권의 성립

    가. 당사자

      1. 저당권설정자

            보통은 채무자이나 채무자에 한하지 않고 제3자(물상보증인)도 될 수 있다.

      

      2. 저당권자

        (1) 원칙: 저당권자는 채권자와 일치하여야 한다.

             채무자 A에 대한 1억원의 채권자는 농협 B인 경우 저당권자를 채권자 B가 아닌 제3자인 C로 하여 경료된

             저당권등기는 무효가 원칙이다.

        (2) 예외: '특별한 사정(=3자 합의)이 있을 때'는 '채권자 아닌 제3자명의 저당권'도 유효하다.

 

    나. 저당권의 객체(담보물)

           저당권의 객체는 등기, 등록의 공시방법이 마련되어 있는 것에 한해서 설정할 수 있다.

      (1) 부동산은 객체가 될 수 있다(동산은 객체가 될 수 없다).

      (2) 등기된 입목은 객체가 될 수 있다(명인방법을 갖춘 수목은 객체가 될 수 없다).

      (3) 공유지분은 객체가 될 수 있다(1필지 토지의 일부는 객체가 될 수 없다).

      (4) 광업권, 어업권, 등록이 가능한 자동차나 선박: 객체가 될 수 있다.

      (5) 지상권, 전세권을 목적으로 저당권을 설정할 수 있다(지역권을 대상으로 저당권을 설정할 수 없다).

 

    다. 저당권설정계약+저당권 등기(유치권=계약없이+점유)

      1. 저당권설정계약의 성질

        (1) 종된 계약

        (2) 처분행위

               저당권설정계약은 의무부담행위가 아니라 '처분행위'이다.  그러므로 처분권한 없는 자가 타인 소유 부동산

               에 대하여 설정한 저당권등기는 무효이다.

        (3) 불요식

               저당권설정계약은 불요식이며 조건과 기한을 붙일 수 있다.

 

    라. 피담보채권(경매로 가져갈 돈)

      1. 개념

        ① 피담보채권이란 저당권에 의하여 담보할 수 있는 채권을 말한다.

        ② 甲에 대하여 농협 乙이 1억원(원본)의 채권을 가지고 저당권등기를 한 경우 원금 1억원에 이자(3천만원)+

            위약금(5백만원)+지연손해(1천만원)이 존재할 때 저당잡은 집을 경매 실행하는 경우 저당권자가 얼마나 회수

            할 수 있는가?  

            원본 1억원뿐만 아니라 이자, 지연손해, 위약금을 포함해서 1억 4천 5백만원을 우선변제 받을 수 있고 이 돈을              저당권의 피담보채권이라고 한다.

        ③ 피담보채무란 채무자가 갚아야 할 돈을 말한다.  즉 채무자는 피담보채무(1억 4천 5백만원)을 변제하여야

            저당권을 소멸시킬 수 있다.   

 

  Ⅱ. 저당권의 효력

    가. 저당권의 효력 범위―부합물과 종물에 미친다.

      제358조(저당권의 효력의 범위)

        저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다.  그러나 법률에 특별한 규정 또는 '설정행위에

        다른 약정(배제특약)'이 있으면 그러하지 아니하다.

 

      1. 저당권의 효력이 미치는 것

        (1) 부합물

          1) 설정 전, 후 부합물에 미친다

          2) 수목은 토지의 부합물

            ① 과수원에 저당을 설정한 경우 저당권 '설정 전에 심어놓은 사과나무'와 저당권 '설정 후에 심은 사과나무'

                에도 저당권의 효력이 미친다.

            ② 제3자가 '권원 없이 남의 토지에 심은 수목'은 토지의 부합물에 해당하므로 토지 저당권의 효력은 그 수목

                에도 미친다.

          3) 주유소의 유류저당탱크―주유소의 부합물이므로 저당권의 효력이 미친다.

          4) 건물의 증축부분이 독립성이 없을 때★

                건물에 저당권을 설정한 후 기존건물을 증축한 경우 저당권의 효력이 건물의 증축 부분에도 미치는가?

                건물의 증축부분이 기존 건물에 부합하여 기존 건물과 분리하여서는 별개의 '독립물로서의 효용을 갖지

                못하는 이상' 기존 건물에 대한 근저당권은 부합된 증축 부분에도 효력이 미친다.  따라서 기존 건물에 대한

                경매절차에서 '경매목적물로 평가되지 아니하였다'고 할지라도 경락인은 저당권설정 후 부합된 증축 부분의

                소유권을 취득한다.

        (2) 종물

          1) 설정 전, 설정 후의 종물에 저당권의 효력이 미친다

          2) 종된 권리

            ① 건물소유를 위한 지상권(임차권)

                   건물저당권의 효력은 특별한 사정이 없는 한 그 건물의 소유를 목적으로 한 지상권(임차권)에도 미친다.

        (2) 임의규정

          ① 저당권의 효력이 부합물과 종물에 미친다는 제358조 규정은 강행규정이 아니라 임의규정이다.

          ② '부합물과 종물에 저당권의 효력을 배제하는 특약은 유효'하다.  다만 이를 '등기하여야' 제3자에게 대항할 수

              있다.  만약 이 특약을 등기하지 않으면 이 특약의 존재를 제3자에게 대항할 수 없다.

 

      2. 저당권의 효력이 미치지 않는 것

        (1) 별개의 독립한 물건

          1) 담보물과 전혀 별개의 독립성을 가진 물건―저당권의 효력이 미치지 않는다.

          2) 저당토지 위의 건물

          3) 명인방법을 갖춘 수목의 집단, 등기된 입목

          4) 제3자가 무단으로 남의 토지에 심은 농작물

        (2) 과실(건물 임대료)

          1) 원칙

                저당권은 목적물의 이용권을 설정자에게 남겨두는 것이므로 저당목적물의 과실에는 원칙적으로 저당권의

                효력이 미치지 않는다.

          2) 예외

                저당부동산에 대한 '압류가 있은 후'에는 저당권설정자가 그 부동산으로부터 수취한 과실(건물의 차임)에

                미친다.

 

    나. 피담보채권의 범위

      제360조(피담보채권의 범위)

        저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보한다.  그러나 지연배상

        에 대해서는 원본의 이행기일을 도과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다.

 

  Ⅲ. 저당권과 용익관계

    가. 저당권과 용익권(전세권, 임차권, 지상권)의 충돌

      1. 인수주의

            전세권이 먼저 설정되고 나중에 저당권이 설정된 경우: 저당권자가 경매를 신청하더라도 전세권자가 배당을

            요구하지 않는 한 전세권은 소멸하지 않는다.  이를 인수주의라고 한다.

 

      2. 말소기준권리는 최선순위 저당권

        (1) 전세권이 중간에 낀 경우

               1번 저당권, 전세권, 2번 저당권이 순서대로 성립한 경우 2번 저당권자가 경매신청하면 전세권자는 소멸하고

               2순위로 배당받는다(1번 저당권이 1순위).

 

    나. 법정지상권(제366조)

      제366조(법정지상권)

        저당권설정당시에 토지와 건물이 동일인 소유에 속하였다가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른

        소유자에게 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다(강행규정).

      1. 성립요건     

        (1) 저당권설정 당시에 건물이 존재할 것

          1) 무허가, 미등기인 경우(성립)

          2) 건물이 없는 나대지인 경우(불성립)

          3) 건축 중인 건물(성립)

          4) 건물철거 후 신축

            ① 단독저당의 경우(성립)

            ② 공동저당의 경우(불성립)

         

  Ⅳ. 저당권의 침해에 대한 구제

    제370조(저당권에 기한 물권적 청구권)

      저당권침해가 있는 경우에는 제213조(반환청구권)를 준용하지 않고 214조(방해제거, 예방청구)를 준용한다 (지역권

      도 동일)

    제362조(저당물의 보충청구권)

      저당권설정자의 책임 있는 사유로 인하여 저당물의 가액이 현저히 감소된 때에는 저당권자는 정당권설정자에

      대하여 그 원상회복 또는 상당한 담보제공을 청구할 수 있다.

    제388조(기한이익 상실사유)

      채무자가 담보를 손상, 감소 또는 멸실하게 한 때에는 채무자는 기한의 이익을 상실한다.

 

  Ⅴ. 저당권의 처분과 소멸

    가. 저당권의 처분(양도)

      제361조(저당권 처분의 제한)

        저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다.

 

      1. 채권과 저당권의 수반성

            저당권과 피담보채권은 함께 처분하여야 한다.  그러므로 채권과 저당권은 분리하여 처분할 수 없다.

    

      2. 저당권을 양도할 때 물상보증인이나 채무자에게 동의를 요하지 않는다

 

      3. 채권 소멸 후 저당권 이전등기의 효력은 무효

            피담보채권이 소멸하면 저당권은 그 부종성에 의하여 당연히 소멸하게 되므로, 채무를 변제하였으나 저당권의

            말소등기가 경료되기 전에 그 저당권부채권을 압류 및 전부명령을 받아 양수인 앞으로 저당권 이전의 부기

            등기를 경료한 자는 그 저당권을 유효하게 취득할 수 없다.  즉, 채무변제로 이미 소멸한 저당권은 부활하지

            않는다.

 

    나. 저당권의 소멸

      제369조(부종성)

        저당권으로 담보한 채권이 소멸시효의 완성 기타의 사유로 소멸한 때에는 저당권도 소멸한다(말소등기 없이)

      

      1. 경매

            저당목적물이 경매되는 경우 1번 저당권, 2번 저당권, 근저당권 등 모든 저당권은 항상 소멸한다.  다만 순위에

            따라 배당 받는다.

 

      2. 채무변제

            저당물의 제3취득자가 채무를 변제하면 저당권은 소멸한다.  이때 저당권은 말소등기 없이도 채무의 소멸로

            당연히 소멸한다.

 

      3. 채권의 시효완성으로 소멸

 

 

 

 

 

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