[계약법/계약총론] 계약의 의의, 계약의 종류, 계약의 성립 서설, 청약과 승낙에 의한 계약의 성립, 그 밖의 방법에 의한 계약의 성립, 계약체결상의 과실

제1절 총설

  Ⅰ. 계약의 의의

    가. 계약자유의 원칙

      1. 계약체결의 자유

      2. 상대방선택의 자유

      3. 내용결정의 자유

      4. 방식의 자유

 

  Ⅱ. 계약의 종류

    가. 전형계약·비전형계약

      1. 전형계약(전에 형태가 있는 것)은 민법에 명문으로 규정되어 있는 15종의 계약이며 매매, 교환, 임대차 등이다.

 

      2. 민법전에 규정되어 있지 않은 계약을 비전형 계약이라 하며, 부동산의 중개계약(중개법), 프로야구 선수와 구단

          간의 계약 등 이다.

 

    나. 쌍무계약·편무계약

      1. 쌍무계약

        ① 쌍방이 서로 '대가적 의미의 채무를 부담하는 관계'에 있는 것을 말한다.

        ② 매매, 교환, 임대차는 쌍무계약이다.

 

      2. 편무계약

        ① 일방만이 채무를 부담하거나 쌍방이 채무를 부담하더라도 대가적 관계에 서지 않을 때 그것을 편무계약이라고

            한다.

        ② 증여, 사용대차, 무이자의 소비대차는 편무계약이다.

 

      3. 구별의 실익

            쌍무계약은 쌍방의 채무가 서로 맞대응하는 관계에 있기 때문에 동시이행의 항변권·위험부담의 문제가 성립

            한다.

 

    다. 유상계약·무상계약

      1. 유상계약

        ① 계약의 '성립시점에서 채권의 실현시까지 서로 대가적 출연을 하는 계약'을 말한다
        ② 매매, 교환, 임대차는 유상계약이다.

 

      2. 무상계약

        ① 일방 당사자만이 출연을 하고 타방은 반대급부를 지불하지 않는 계약을 무상계약이라고 한다.

        ② 증여 및 사용대차계약, 임치(물건을 맡기는 것)계약은 무상계약이다.

 

      3. 구별의 실익

            양자를 구별하는 실익은 유상계약에서는 목적물이나 권리의 하자·흠결에 대하여 담보책임을 지지만, 무상계약

            에서는 담보책임을 지지 않는다.

 

      4. 쌍무계약과 유상계약의 관계

    라. 낙성계약·요물계약

      1. 낙성계약

        ① 당사자의 합의(약정)만으로 성립하는 계약을 낙성계약이라고 한다.

        ② 매매, 교환, 임대차, 증여, 사용대차는 당사자의 약정만으로 계약이 성립하므로 낙성계약이다.  매매, 교환,

            임대차는 서면이 작성을 요하지 아니하고 합의만으로 성립한다.

 

      2. 요물계약

        ① 당사자의 합의 외에 당사자의 일방이 물건의 인도(금전의 교부)를 필요로 하는 계약을 말한다.

        ② 대표적으로 계약금계약은 요물계약이다.  계약금계약은 계약금을 지급하기로 하는 약정으로 성립하지 않고

            계약금 전부를 지급한 때 성립하는 요물계약이다.

 

    마. 예약·본계약

           예약이란 장래 본계약을 체결할 것을 미리 약정하는 계약이므로 항상 '채권계약'이다.

 

제2절 계약의 성립

  ▶계약의 성립 유형

    (1) 청약과 승낙에 의한 성립: 격지자 간에는 승낙을 발송한 때

    (2) 교차청약에 의한 성립: 양 청약이 모두 도달한 때

    (3) 의사실현에 의한 성립: 사실행위가 있는 때 

          ※의사실현: 승낙의 의사를 행동으로 실현하는 것(자판기에 돈을 넣고 버튼을 누르는 행위)

 

  Ⅰ. 서설

    가. 합의(객관적 합치+주관적 합치)

      1. 甲이 아끼던 동양화그림을 乙에게 1천만원에 팔겠다고 청약했는데 乙이 아니라 전혀 일면식도 없는 丙이 1천만

         원에 사겠다고 한 경우 거래 상대방에 관한 합치가 결여되어 계약은 성립하지 않는다.

  

      2. 합치는 당해 계약을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니나 계약의 '본질적 구성부분'이나 '중요

         사항'에 대하여 합의가 있어야 한다.

 

      3. 계약체결 당시에 반드시 구체적으로 매매대금이나 목적물이 확정되어야 하는 것은 아니나 사후에라도 확정할 수

         있는 기준이나 방법이 정해져 있어야 한다.

 

      4. 행위자가 타인의 이름으로 계약을 체결한 경우 행위자 또는 명의자 중 누가 당사자인가에 관하여 행위자와

         상대방의 의사가 일치하면 그 일치하는 대로 당사자를 결정해야 한다.

 

    나. 불합의

      1. 무의식적 불합의(숨은 불합의)

            계약당사자가 계약이 체결된 것으로 잘못 알고 있으나 실제는 의사표시가 불일치하는 경우를 말한다. 

  

      2. 착오

            숨은 불합의는 계약이 불성립한 것이기 때문에 착오로 취소하지 못한다(착오로 취소하려면 일단 계약이 됐어야

            한다.)

 

  Ⅱ. 청약과 승낙에 의한 계약의 성립

    가. 청약

      1. 개념

            청약은 거래조건에 관한 '구체적이고 확정적인 의사표시'를 말한다.  청약만으로는 계약이 성립할 수 없으며

            청약은 하나의 법률사실에 불과하고 법률요건이 아니다.

 

      2. 청약의 유인(법적인 구속력이 없다)

            타인을 꾀어 자기에게 청약하게 유인하는 행위를 '청약의 유인'이라 한다.  매장에서 매장의 직원으로 일하는

            점원(유인자:甲)이 옷의 가격을 확정하지 않고 지나가는 고객에게 옷을 구매하라는 호객행위로서 유인을 하고,

            유인을 받은 자(피유인자:乙)가 옷을 20만원에 사겠다고 하여도 이는 청약에 불과하고 아직 계약은 성립하지

            않는다.  따라서 직원이 20만원에 가져가라고 승낙의 의사표시를 함으로써 비로소 계약은 성립한다.

        cf) 아파트 분양광고의 내용은 일반적으로 '청약의 유인'으로서의 성질을 가지는 것이 일반적이다

 

      3. 청약의 상대방

            청약은 확정적 의사표시이지만 청약의 상대방은 특정인뿐만 아니라 불특정 다수인이라도 무방하다.

 

      4. 청약의 효력발생시기

            청약은 의사표시로서 원칙적으로 상대방에게 도달한 때에 그 효력을 발생한다. 따라서 격지자 간의청약은 발송

            한 때가 아니라 도달한 때 효력이 생긴다.  이때 청약자가 청약의 의사표시를 발송한 후 도달 전에 사망하거나              제한능력자로 된 경우에도 청약의 효력에는 영향이 없다.

 

      5. 청약의 구속력

        제527조(계약의 청약의 구속력)

          계약의 청약은 (도달 후에는) 이를 철회하지 못한다.

        제528조(승낙기간을 정한 계약의 청약)

          승낙의 기간을 정한 계약의 청약은 청약자가 그 기간 내에 승낙의 통지를 받지 못한 때에는 그 효력을 잃는다.

        제529조(승낙기간을 정하지 아니한 계약의 청약)

          승낙의 기간을 정하지 아니한 계약의 청약은 청약자가 상당한 기간 내에 승낙의 통지를 받지 못한 때에는 그

          효력을 잃는다.

 

        (1) 원칙

               청약의 효력이 발생된 후에는 청약자는 청약을 자유로이 철회할 수 없다.

        (2) 예외

               청약이 승낙자에게 '도달하기 전'이라면 청약을 철회할 수 있다.

        (3) 청약의 존속기간

          ① 승낙기간을 정한 경우(제528조): 청약자가 '부동산을 매수할 의향이 있으면 편지를 받은 즉시 전화할 것'을

              요청한 경우 상대편이 아무 연락도 없다가 1년 8개월 뒤에 매매대금을 공탁을 하였다면 계약은 성립하는가?

              청약은 이미 승낙기간을 지나버렸으므로 효력이 상실되고 계약은 불성립한다.

          ② 승낙기간을 정하지 아니한 계약의 청약(제529조): 승낙의기간을 정하지 아니한 계약의 청약은 청약자가 '상당

              한 기간' 내에 승낙의 통지를 받지 못한 때에는 그 효력을 잃는다.

 

    나. 승낙

      제528조(승낙기간을 정한 계약의 청약)

        ① 승낙의 기간을 정한 계약의 청약은 청약자가 그 기간 내에 승낙의 통지를 받지 못한 때에는 그 효력을 잃는다.

        ② 승낙의 통지가 전항의 기간 후에 도달한 경우에 보통 그 기간 내에 도달할 수 있는 발송인 때에는 청약자는

            지체 없이 상대방에게 그 연착의 통지를 하여야 한다.  그러나 그 도달 전에 지연의 통지를 발송한 때에는 그러

            하지 아니하다.

        ③ 청약자가 전항의 통지를 하지 아니한 때는 승낙의 통지는 연착되지 아니한 것으로 본다.

      제529조(승낙기간을 정하지 아니한 계약의 청약)

        승낙의기간을 정하지 아니한 계약의 청약은 청약자가 상당한 기간 내에 승낙의 통지를 받지 못한 때에는 그 효력

        을 잃는다.

      제530조(연착된 승낙의 효력)

        전2조의 경우에 연착된 승낙은 청약자가 이를 새 청약으로 볼 수 있다.

      제531조(격지자 간의 계약성립시기)

        격지자 간의 계약은 승낙의 통지를 발송한 때에 성립한다.

 

      1. 개념

            청약에 응하여 계약을 성립시킬 목적으로 하는 상대방의 일방적, 확정적 의사표시이다.

 

      2. 승낙의 상대방

        ① 승낙은 특정의 청약자에게 하여야 한다.

        ② 청약의 상대방은 불특정 다수인이라도 무방하지만 승낙은 반드시 특정인에 대하여 한다는 점에 차이가 있다. 

            따라서 불특정 다수인에 대한 청약은 유효하나 불특정 다수인에 대한 승낙은 효력이 없다.

 

      3. 조건부 승낙

        (1) 청약에 변경을 가하거나 조건을 붙인 승낙

               청약을 거절하고 새로운 청약을 한 것으로 본다.  따라서 합의해제의 청약에 상대가 조건을 붙여 승낙한

               때는 합의해제의 청약은 효력을 잃고 새로운 청약을 한 것으로 본다.

        (2) 애초의 가격에 사겠다는 승낙의 효력은?

               청약자가 아파트를 5억원에 매수할 것을 청약하였고 매수자가 4억원에 사겠다고 수정제의를 하였으나 청약

               자가 아무런 응답을 주지 않아 승낙자가 협상전략을 변경하여 다시 애초의 가격에 매수하겠다고 통지를 한

               경우 계약은 성립하는가?  

               판례는 승낙자가 수정제의를 한 것은 청약을 거절한 것으로서 '애초의 청약'은 이미 소멸하였고, 승낙자의

               애초의 가격에 사겠다는 승낙의 의사표시는 청약자가 새로운 청약으로 볼 수 있을 뿐이다.

        (3) 청약자가 '일정 기간 내에 회답이 없으면 계약이 성립한 것으로 간주하겠다.'고 하면서 청약을 하였으나 승낙자

             는 아무 답변 없이 그 기간이 지나버렸다면 계약은 성립하는가?  

             이는 청약자의 일방적인 의사일 뿐이므로 이는 '상대방을 구속하지 아니하고' 그 기간이 도과하면 청약이 실효

             되게 되고 '계약은 불성립'한다.★

 

      4. 승낙기간

        (1) 통상의 연착

               승낙기간이 있는 경우에는 그 기간 내에 승낙의 통지가 도달하지 않으면 청약은 효력을 잃는다.  그러므로

               청약은 효력을 상실하고 계약은 성립되지 않는다.

        (2) 사고로 연착

               승낙자가 기간을 충분히 두고 발송하였으나 사고로 연착되어 발송일로부터 너무 늦게 배달되었을 경우에는

               어떻게 처리하는가?

        (3) 통상의 연착과 사고로 연착의 효력 차이

          1) 통상의 연착(승낙기간이 10월 말까지인데 10월 29일 승낙통지를 발송하여 11월 2일 도달한 때)

                원칙은 연착된 승낙이므로 계약은 불성립한다. 다만, 연착된 승낙을 새로운 청약으로 보고 청약자가 다시

                승낙을 통지하면 계약은 성립한다

          2) 사고로 연착(승낙기간이 10월 말까지인데 10월 20일 발송하였으나 사고로 11월 2일 도달한 경우)

                청약자는 지체 없이 연착통지를 해야 한다.  청약자가 연착통지를 하지 않으면 연착된 승낙이라도 연착되지

                않은 것으로 본다[계약은 성립한다].

     

      5. 청약에 대하여 조건을 붙이거나 또는 청약에 변경을 가하여 승낙한 때

               청약의 거절과 동시에 새로운 청약을 한 것으로 본다.

 

    다. 격지자 간의 계약 성립시기(제531조)

           격지자 간의 계약은 승낙의 통지를 발송한 때에 성립한다(도달주의 예외) 

 

  Ⅲ. 그 밖의 방법에 의한 계약의 성립

    가. 의사실현에 의한 계약의 성립

      제532조(의사실현에 의한 계약성립)

        청약자의 의사표시나 관습에 의하여 승낙의 통지가 필요하지 아니한 경우에는 계약은 승낙의 의사표시로 인정

        되는 사실이 있은 때에 성립한다.

   

    나. 교차청약에 의한 계약의 성립

      제533조(교차청약에 의한 계약성립)

        당사자 사이에 동일한 내용의 청약이 서로 교차된 경우에는 양 청약이 상대방에게 도달한 때, 즉 나중의 청약이

        도달한 때에 계약이 성립한다.  

 

  Ⅳ. 계약체결상의 과실

    제535조(계약체결상의 과실) 

      ① '목적이 불능'한 계약을 체결할 때에 '그 불능을 알았거나 알 수 있었을 자'(계약 체결에 과실이 있는 자)는 상대방

          이 그 계약의 유효를 믿었음으로 인하여 받은 손해(신뢰손해)를 배상하여야 한다.  그러나 그 배상액은 계약이

          유효함으로 인하여 생길 이익액을 넘지 못한다.

      ② 전항의 규정은 '상대방이 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 경우'에는 적용하지 아니한다.    

 

    가. 책임의 체계

   

    나. 계약체결상의 과실에 성립 요건

      1. 원시적 (전부)불능일 것

      

      2. 일방은 계약체결 당시에 불능을 '알았거나 알 수 있었음'일 것

 

      3. 상대방은 '선의이고 무과실'

            상대방이 선의이나 과실 있는 경우에는 이 책임이 성립하지 않는다.

 

    다. 효과

      1. 신뢰손해의 배상

            계약은 무효라도 당사자는 상대방이 그 계약의 유효를 믿었기 때문에 받은 손해, 즉 신뢰이익(차용한 매매대금

            의 이자)을 배상하여야 한다.

      

      2. 이행이익을 초과 못함

            그러나 그 배상액은 그 계약의 유효로 상대방이 얻었을 이익, 즉 이행이익을 넘지 못한다.  여기서 이행이익

            이란 시세차익이나 전매차익을 말한다.

 

    라. 적용범위

      1. 원시적 불능의 경우

        ① 원시적 불능의 경우(토지의 매매계약 체결 당시에 이미 토지가 수용된 경우) 계약체결상의 과실책임이 적용될

            수 있다.

        ② 후발적 불능의 경우(계약체결 후 토지가 수용된 경우) 계약체결상의 과실책임이 적용되지 않는다.

      

      2. 원시적 수량부족의 경우★

        (1) 수량지정 매매의 경우에 매매계약의 실제 면적이 계약면적에 미달하는 경우(원시적 수량부족인 겅우) 계약

             체결상의 과실이 적용되지 않는다.

        (2) 부동산매매계약에 있어서 실제 면적이 계약면적에 미달하는 경우

          첫째, 그 매매가 수량지정매매에 해당할 때에 한하여 담보책임으로서 대금감액청구권을 행사할 수 있으나,

          둘째, 그 매매계약이 그 미달 부분만큼 일부 무효임을 들어 이와 별도로 일반원리인 부당이득반환 청구를 할 수

                  없고,

          셋째, 그 부분의 원시적 불능을 이유로 민법 제535조가 규정하는 계약체결상의 과실에 따른 책임의 이행을 구할

                  수 없다. 

 

 

 

 

 

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