[계약법/계약총론②] 계약의 효력 서론, 동시 이행의 항변권

제3절 계약의 효력

  Ⅰ. 서론

    1. 쌍무계약의 특질(쌍무계약의 견련성)

      (1) 성립상 견련성

             쌍무계약에 의해 발생할 일방의 채무가 처음부터 성립하지 않는 경우, 상대방의 채무도 성립하지 않는다.

      (2) 이행상의 견련성

             쌍무계약에서 각 채무는 상호의존관계에 있으므로 원칙적으로 양채무는 동시에 이행될 것이 요구된다.  이에

             대해서 쌍방은 '동시이행의 항변권'을 주장할 수 있다.

      (3) 소멸상의 견련성

             쌍무계약에서 일방의 채무가 채무자에게 귀책사유 없이 후발적 불능으로 된 경우 타방의 채무 역시 원칙적

             으로 같이 소멸한다.  이에 대해서 민법은 '위험부담'으로 처리하고 있다.

  Ⅱ. 동시이행의 항변권

      제536조(동시이행의 항변권)

        ① 쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다.  그러나

            상대방의 채무가 변제기에 있지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.

        ② 당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행하여야 할 경우에 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때에는

            전항의 본문과 같다.

    

    가. 서설

      1. 개념

            동시이행항변권이란 쌍무계약에서 일방은 상대방이 그 채무의 이행을 제공할 때까지는 자기채무의 이행을

            거절할 수 있는 권리를 말한다.

      2. 동시이행항변권과 유치권과의 비교

        (1) 공통점

          ① 어느 일방의 선이행을 방지하여 당사자 간의 공평성을 유지하여 준다.

          ② 채권의 소멸시효는 중단되지 않고 진행한다.  왜냐하면 둘 모두 상대방에게 적극적인 권리의 행사에 나아가지

              않고 소극적으로 상대방이 급부를 이행해 줄 때까지 하염없이 기다리고 또 기다리는 권리이기 때문이다.

          ③ 법원에서는 양자가 인용되면 '상환급부 판결'을 한다.

 

        (2) 차이점

          ① 유치권은 물권으로 모든 사람에게 주장할 수 있다.

              동시이행의항변권은 원칙적으로 쌍무계약상의 당사자에게만 행사할 수 있을 뿐 제3자에게 주장할 수 없다.

          ② 유치권은 경매권이 있으나 동시이행항변권에는 경매권이 없다.

          ③ 유치권은 동시이행항변권과 달리 점유가 성립요건이라는 점에서 구별된다.

 

    나. 성립요건

      1. 동일한 쌍무계약에 의하여 '대가적 의존관계에 있는' 채무가 존재할 것

        (1) 쌍방의 주된 채무가 대가적 의존관계(서로 맞물림)이어야 한다.

          1) 부동산의 매매계약

                매도인의 가압류말소 및 소유권이전의무와 매수인의 대금지급의무 상호 간에는 동시이행관계에 있다.

          2) 매매계약의 취소, 무효의 경우

                매도인의 대금반환의무와 매수인의 소유권등기말소의무의 상호 간은 동시이행관계에 있다.

          3) 임대차계약이 종료된 경우

                임대인의 보증금반환의무와 임차인의 목적물인도의무는 동시이행관계에 있다.

          4) 전세권이 종료된 경우

                전세권설정자의 전세금반환의무와 전세권자의 목적물인도 및 전세권의 말소서류 교부의무는 동시이행관계

                에 있다.

          5) 본래의 채무가 이행불능으로 인해 손해배상채무로 변경된 경우

                동시이행의 관계에 있는 쌍방의 채무 중 일방의 '본래의 채무'(공장인도채무)가 이행불능으로 인하여 손해

                배상채무로 변경된 경우(전보배상) 이는 본래 채무의 연장이므로 여전히 상대방의 '반대급부'(손해배상채무)

                와 동시이행의 관계가 존속한다.

                다만, 동시이행항변권은 쌍방채무의 존재를 요건으로 하므로 일방의 채무가 변제 기타 원인으로 소멸하면

                항변권은 소멸한다.

          6) 동시이행항변권이 인정되지 않는 경우

            ① 쌍방이 각각 '별개의 약정'으로 채무를 부담하는 경우

                   당사자 쌍방의 동일한 쌍무계약이 아니고 각각 '별개의 약정'으로 채무를 부담하게 된 경우에는 상대방이

                   자기에게 이행할 채무가 있어도 동시이행의 항변권이 인정되지 않는다.

                   쌍무계약에 있어서 당사자 쌍방이 각각 별개의 약정으로 채무를 부담하게 된 경우에는 동시이행을

                   하기로 특약한 사실이 없는 한, 상대방이 자기에게 이행할 채무가 있다 하더라도 동시이행의 항변권이

                   생긴다고 할 수는 없다.

                →[사례]: 공장매도인 甲이 공장의 매매계약과는 별개약정으로 키우던 진돗개 2마리를 2백만원에 공장의

                            매수인과 매매합의한 경우 매도인의 진돗개 인도의무와 매수인의 공장대금지급의무는 각각

                            별개의 의무로 서로 연관성이 없으므로 동시이행관계가 아니다.  다만 쌍방이 동시이행하기로

                            특약을 하면 동시이행관계가 인정된다.

        (2) 쌍무계약의 본래의 당사자에게 인정됨이 원칙이다.

          ① 동시이행항변권은 쌍무계약의 특성상 쌍방당사자에게 인정됨이 원칙이다

          ② 예외적으로 채권양도, 상속 등으로 당사자가 변경되더라도 '채무가 동일성'을 유지하는 한 계약당사자가

              아니라 제3자에게도 항변권을 주장할 수 있다.

 

      2. 상대방의 채무가 변제기에 있을 것(쌍방의 채무가 모두 변제기에 도달)

            상대방의 채무가 변제기에 이르러야 항변권이 인정된다.  변제기에 이르기 전에 채무이행을 강요하는 것은

            부당하기 때문이다.  그러므로 일방이 채무를 선이행하기로 특약한 당사자는 동시이행항변권을 행사할 수

            없다.

 

      3. 쌍방 모두 채무를 이행하지 않은 상태일 것

        (1) 자신의 채무는 이행 제공을 하지 않은 상태

          ① 일방이 자신의 채무는 제공하지 않은 상태에서 상대방에게 채무이행을 청구하는 것은 '상대방의 선이행을

              요구'하는 것이므로 상대방은 이 요구를 거절할 수 있다.

          ② 일방이 자신의 채무를 '이행제공'하면

                 채무의 대립상태는 소멸하고 상대방의 동시이행항변권은 인정되지 않는다.  즉, 일방이 채무의 내용에 좇은

                 이행제공을 한 때에는 동시이행항변권은 인정되지 아니한다.

        (2) 여기서 일방의이행제공의 정도는 어느 정도를 말하는가?★

          ① 매도인이 매수인을 이행지체에 빠뜨리기 위하여는 등기 서류를 현실적으로 제공하거나 이행장소에 서류를

              준비해 두고 매수인에게 그 뜻을 통지하고 수령하여 갈 것을 최고하면 족하다.

          ② 이행제공을 중단한 경우(1회만 제공하고 중단한 경우)

                 쌍무계약의 당사자 일방이 먼저 '한 번 현실의 제공'을 하고, 상대방을 '수령지체에 빠지게 한 경우'라고

                 하더라도 그 이행의제공이 계속되지 않은 때에는 과거에 이행의 제공이 있었다는 사실만으로 '수령지체에

                 빠진 자의 동시이행항변권이 소멸하는 것은 아니다.'  그러므로 일시적으로 당사자 일방의 의무의 제공이

                 있었으나 곧 그 이행제공이 중지되어 더 이상 그 제공이 계속되지 않은 기간 동안에는 상대방의 의무가

                 이행지체에 빠졌다고 할 수 없다.  따라서 그 이행제공이 중지된 이후에 상대방의 의무가 이행지체에 빠졌

                 음을 전제로 하는 손해배상청구도 인용될 수 없다.

 

    다. 효력

      1. 실체법상 효력

        (1) 연기적 항변권

               동시이행항변권은 자신의 채무이행을 상대편이 제공할 때까지 버티면서 연기시킬 수 있는 '연기적 항변권'

               이지 영구적으로 상대방의 청구를 부인하는 '영구적 항변권'이 아니다.

        (2) 지체책임의면제

               동시이행의 항변권을 가진 채무자는 상대방이 채무의 제공을 할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다.

          ① 동시이행의 항변권을 가지는 자는 이행기에 상대편이 이행제공을 할 때까지는 자신의 채무를 이행하지 않더

              라도 이행지체로 인한 책임을 지지 않는다.

          ② 이행지체책임의 면제 효과는 이행지체의 책임이 없다고 주장하는 자가 반드시 동시이행의 항변권을 '행사'

              하여야만 발생하는 것은 아니다.  즉, 주인이 임대차 종료하고 보증금을 안 주면 임차인은 항변권의 주장 없이

              그냥 냅둬도 이행지체책임이 면제된다.  다시 말하면 이행거절 의사를 구체적으로 밝히지 아니하였다고 할지

              라도 이행거절권능의 '존재자체'로 이행지체책임은 발생하지 않는다.

 

      2. 소송상 효력(상환 급부판결―서로 맞교환해라)

        (1) 소송에서 원고의청구에 대하여 피고가 동시이행의 항변권을 원용한 경우

               법원은 원고 패소판결이 아니라 상환이행판결(원고 일부 승소판결)을 명한다.

        (2) 당사자가 항변권을 행사하지 않은 경우 법원은 항변권의 존재를 고려하지 않는다.

 

    라. 동시이행항변권의 인정 여부

      1. 동시이행의 항변권이 인정되는 경우

        ① 채무자의 변제와 채권자의 영수증교부의무는 동시이행관계에 있다.

        ② 전세권이 소멸한 경우 '전세권설정자의 전세보증금반환의무'와 '전세권자의 목적물인도의무 및 전세권설정등기

            말소의무'는 동시이행관계에 있다.

            마찬가지로 임대차가 종료한 경우 '임대인의 보증금 반환의무'와 '임차인의 목적물의 반환의무'는 동시이행관계

            에 있다.

        ③ 계약이 무효·취소된 경우 당사자 상호 간의 반환의무 사이는 동시이행관계에 있다.  마찬가지로 계약해제로

            인한 상호 간의 원상회복의무 사이는 동시이행관계에 있다.

 

      2. 판례가 동시이행항변권을 인정하지 않는 경우

        ① '채무자의 채무변제'와 저당권자의 저당권등기말소의무는 동시이행관계가 아니라 채무변제가 선이행의무이다.

        ② 매도인의 '토지거래허가 협력의무'와 매수인의 잔대금지급 의무는 동시이행관계가 아니다(토지거래허가 협력

            의무는 부수적 의무이므로).

        ③ 임대인의 임대보증금반환의무와 임차인의 목적물인도의무는 동시이행관계이지만 임차인의 임차권등기 말소

            의무와는 동시이행관계가 아니다.

            ※세입자가 보증금을 반환받지 못하고 이사갈 때 임차권등기하고 나가야만 대항력이 있다.

 

 

 

 

 

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